TA CUN - 110013335008201800181-01-(06-07-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref. Exp. 110013335008201800181-01

Actor: DIEGO ALEXANDER RODRÍGUEZ TORRES

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL IMPUGNACIÓN DE TUTELA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Diego Alexander Rodríguez Torres contra el fallo de tutela de 28 de mayo de 2018 proferido

por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó el amparo solicitado. El escrito de tutela El actor manifestó que se inscribió en la Convocatoria No. 338 de 2016 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil a efectos de ocupar una de las vacantes del sistema de carrera administrativa de la Agencia colombiana para la Reintegración, ACR, hoy Agencia para la Reincorporación y la Normalización, ARN, en particular, se inscribió al cargo de profesional especializado grado 19, código 2028, OPEC 278 de la2 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela Secretaria General de la ACR hoy ARN y le fue asignado el número de inscripción 9124191.

Sostiene que durante el examen encontró distintos errores de redacción y sin la opción de respuesta verdadera, razón por la cual consignó en la hoja de reclamación las preguntas con los errores para su revisión, eliminación

inscripción 9124191. Sostiene que durante el examen encontró distintos errores de redacción y sin la opción de respuesta verdadera, razón por la cual consignó en la hoja de reclamación las preguntas con los errores para su revisión, eliminación y/o calificación de acuerdo con la respuesta que estimaba adecuada. El 9 de enero de 2018 se publicaron los resultados, sin embargo, no se realizó pronunciamiento alguno sobre la reclamación del actor, razón por la cual presentó la reclamación a través del SIMO y el 29 de enero de 2018 se le informó que el 11 de febrero de 2018 podría consultar el material (cuadernillo de preguntas, respuestas del suscrito y las respuestas que la CNSC-UMB consideran correctas). Señala que la única respuesta obtenida respecto de su reclamación era que solo existía una única respuesta a cada una de las preguntas, pero no se pronunciaron en concreto respecto de sus respuestas a efectos de determinar si la misma era acertada o errada. Adicionalmente, en forma oficiosa anularon 24 preguntas sin explicar las razones o notificar tal decisión. En este orden de ideas, considera que se desconoce su derecho de petición por cuanto la respuesta emanada de las demandadas no es de fondo pues no resuelve en forma concreta las reclamaciones hechas a cada una de las distintas preguntas.3 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela Así mismo estima que se vulneró su derecho al debido proceso por cuanto no se tuvo en consideración su escrito de reclamación en la oportunidad establecida para ello.

Por último sostiene que se desconoce su derecho a la igualad y trabajo

Impugnación de tutela Así mismo estima que se vulneró su derecho al debido proceso por cuanto no se tuvo en consideración su escrito de reclamación en la oportunidad establecida para ello. Por último sostiene que se desconoce su derecho a la igualad y trabajo pues, al no valorar la reclamación en la oportunidad respectiva se le impide continuar en condiciones de igualdad en el concurso, por lo cual su única alternativa es la presente acción. Con fundamento en lo antes expuesto solicita se amparen los derechos antes referidos y, en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad Manuela Beltrán, revisar, dar respuesta de fondo y revalidar las preguntas reclamadas y, ponderar nuevamente el puntaje con base en la reclamación. Así mismo se ordene a las accionadas suspender provisionalmente la publicación del listado de elegibles. Fallo de primera instancia Mediante sentencia de 28 de mayo de 2018 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó el amparo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 211 a 216). La jueza a quo estimo que las peticiones presentadas por el actor fueron resueltas en debida forma pues se resolvieron los distintos puntos cuestionados por el actor ya que se le permitió el acceso al material de la4 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela prueba, se resolvió sobre cada una de las preguntas objeto de reclamación y se le puso en conocimiento al actor.

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Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela prueba, se resolvió sobre cada una de las preguntas objeto de reclamación y se le puso en conocimiento al actor.

En este orden de ideas, como la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán resolvieron las peticiones del actor no se advierte vulneración de los demás derechos invocados por el actor. Finalmente, en relación con el derecho al trabajo precisó que el hecho de participar en un concurso no implica necesariamente que acceda al cargo por en la medida que es una simple expectativa respecto del resultado. Con fundamento en lo expuesto resolvió: “PRIMERO.- DENEGAR la presente acción de tutela presentada por el señor DIEGO ALEXANDER RODRÍGUEZ TORRES (…) contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN , por las razones y en los términos expuestos en esta sentencia. (…).". Escrito de impugnación El actor solicitó que se revoque el fallo proferido el 28 de mayo de 2018 y, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones, para lo cual reiteró lo expuesto en su escrito de tutela.5 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela Consideraciones de la Sala Procedencia de la acción de tutela en el marco del concurso de méritos Sobre el particular la H. Consejo de Estado ha considerado1: “En el caso específico de los concursos públicos, esta Sala venía

Procedencia de la acción de tutela en el marco del concurso de méritos Sobre el particular la H. Consejo de Estado ha considerado1: “En el caso específico de los concursos públicos, esta Sala venía prohijando lo considerado por la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de atacar las decisiones y el trámite proferidos al interior del mismo, en el entendido de que los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico no resultaban idóneos. No obstante, la razón por la cual, hoy en día se acepta la procedencia de la acción de tutela contra los actos proferidos dentro de los concursos de méritos, radica, no en que dichos mecanismos no sean eficaces, pues para ello se cuenta con la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, sino, porque esos actos, expedidos durante el trámite del concurso, si bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, son actos preparatorios, que no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-617 de 2013, señaló: 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero Ponente

Alberto Yepes Barreiro. Providencia de 16 de junio de 2016. Radicación número: 05001-23-31-0002016-00891-01.6 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela “Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos de trámite, es importante precisar con respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. (…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la administración, el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA, Ley 1437 de 2011) ha previsto que los actos de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, de forma que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien denotando alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Pues bien, a partir de lo anterior, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para cuestionar dichos actos, por cuanto no se

jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Pues bien, a partir de lo anterior, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para cuestionar dichos actos, por cuanto no se cuenta con otro medio de defensa judicial para hacerlo, y por ello, partiendo de la procedencia de la acción de tutela en estos casos, esta Sección fijó reglas claras sobre el tema, en el siguiente7 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela sentido2: “(…) ésta Sala 3 ha precisado que la tutela será procedente, en estos casos, solamente si no se ha configurado una lista definitiva de elegibles, dado que una vez la mencionada lista se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes, los cuales pueden tener situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista.

(…)”. En síntesis, esta Sala considera que la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera .” (Se destaca). Conforme a lo expuesto, en aquellos casos en los cuales ya existe lista de elegibles, la acción de tutela es improcedente ante la existencia de

de los concursantes designados en cargos de carrera .” (Se destaca). Conforme a lo expuesto, en aquellos casos en los cuales ya existe lista de elegibles, la acción de tutela es improcedente ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, providencia de febrero cuatro (4) de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 25000-23-36-000-2015-02718-01(AC). 3 Entre otras en la sentencia de 9 de febrero de 2012, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso radicado No. 15001-23-15-000-2011-00407-01(AC) siendo accionante: EDWIN IGNACIO

FONSECA SALAMANCA.8

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Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela Caso concreto En este caso el actor interpone la presente acción con el fin de que su reclamación sea resuelta de fondo y, en consecuencia, se reclasifique conforme a los resultados de esa reclamación.

Al respecto resulta del caso precisar que el actor se presentó a la Convocatoria 338 de 2016, para la OPEC 278 de la Secretaría General de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización, ARN, la cual ya cuenta con lista de elegibles. En efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución

la Agencia para la Reincorporación y la Normalización, ARN, la cual ya cuenta con lista de elegibles. En efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución CNSC – 20182220047805 de 15 de mayo de 2018 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empelo identificado con el Código OPEC No. 278, denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 19, del Sistema General de Carrera Administrativa de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos alzados en Armas, Convocatoria No. 338 de 2016 – ACR hoy ARN” , conformó la lista de elegibles, en la cual, en su artículo primero se advierte lo siguiente: Así las cosas, acceder a lo pretendido por el actor implicaría en el fondo cuestionar el acto administrativo antes referido por cuanto ello implicaría variar el lugar que ocupó.9 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela Conforme a lo expuesto, se observa que en el presente caso hay una lista de elegibles por lo cual, siguiendo los lineamientos expuestos por el H.

Consejo de Estado, la acción de tutela es improcedente, pues se advierte un acto administrativo definitivo el cual es susceptible de ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala precisa que el actor, con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar una medida cautelar que da un

través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala precisa que el actor, con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar una medida cautelar que da un mayor grado de eficacia al aludido medio de control. Sobre el particular, el

H. Consejo de Estado, en sentencia del 5 de marzo de 2014, proferida dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-06871-01, consideró: “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. (…) Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la10

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Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela

procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la10 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos. Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.” (Se destaca)11 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela Se concluye que la existencia de medidas cautelares en el proceso que

administrativo.” (Se destaca)11 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela Se concluye que la existencia de medidas cautelares en el proceso que eventualmente se surta ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo brinda garantías suficientes para la protección de los derechos que se considera vulnerados por el actor en tutela; en consecuencia, la acción de tutela será declarada improcedente.

No obstante lo anterior, la Sala no desconoce que la acción de tutela puede ser procedente en forma excepcional como mecanismo transitorio de protección cuando se acredita un perjuicio irremediable; sin embargo, el actor en el escrito de tutela no manifiesta que se encuentre en dicha situación, ni tampoco obra en el expediente prueba alguna que acredite tal circunstancia; por lo que para la Sala no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que proceda el amparo como mecanismo transitorio. Así las cosas, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declarará improcedente el amparo solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,12 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela

FALLA

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,12 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela FALLA PRIMERO.- REVÓCASE el fallo de tutela proferido el 28 de mayo de 2018, por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá; en su lugar, dispondrá lo siguiente: “DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado conforme a la parte motiva de esta providencia.” SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. CUARTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.13 Exp. 110013335008201800181-01

Actor: Diego Alexander Rodríguez Torres Impugnación de tutela

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado