TA CUN - 110013335008201800503-01-(13-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – Al no ser factible, una liquidación pensional con base en todos los factores salariales percibidos por la accionante, sino únicamente, sobre aquellos emolumentos sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, negó las pretensiones de la demanda / DESCUENTOS EN SALUD SOBRE MESADAS ADICIONALES – Accedió a las pretensiones de la demanda en este aspecto y, en consecuencia, también confirmará la sentencia recurrida, pues, en el sub examine, se evidencia del extracto de pagos efectuados, el descuento realizado en la mesada adicional de diciembre de la accionante.

Problema jurídico: ¿Determinar, si en el caso sub examine, es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados y cotizados en dicho lapso.

Adicionalmente, ha de estudiarse si la entidad accionada está facultada legalmente para descontar aportes para salud sobre las mesadas adicionales que se le viene efectuando a la demandante, en su calidad de pensionada?

Extracto: “(…) En el caso sub examine , no se suscita discusión respecto del régimen pensional aplicable a la demandante, toda vez que, a 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la actora se e ncontraba vinculada al servicio docente y por tal razón su reconocimiento pensional se rige por

fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la actora se e ncontraba vinculada al servicio docente y por tal razón su reconocimiento pensional se rige por los contenidos de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. (…) En ese orden, se observa que mediante Resolución No. 6007 del 28 de agosto de 2017, se reconoció pensión de jubilación a la demandante, con fundamento en la Ley 33 de 1 985, teniendo en cuenta el 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, con los factores salariales de asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones (archivo 01. pág. 59) (…) A través de petición efectuada el 10 de agosto 2018, la demandante solicitó el reajuste de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año anterior a su estatus pensional, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de

1985. Así como el reintegro del valor correspondiente a los descuentos en salu d efectuados por la entidad demandada sobre las mesadas adicionales, desd e el momento de la adquisición del estatus pensional (archivo 01. pág. 1114). (…) La entidad, emitió la Resolución No. 10499 del 12 de octubre de 2018 por medio de la cual se negó el ajuste a la pensión vitalicia de jubilación de la demandante y el reajuste y suspensión de los descuentos en salud (archivo 01. pág. 1618). (…) Según formato único para expedición de certificado de salarlos expedido p or la

reajuste y suspensión de los descuentos en salud (archivo 01. pág. 1618). (…) Según formato único para expedición de certificado de salarlos expedido p or la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., el 05 de junio de 2018, se advierte que, en el período comprendido entre el 27 de diciembre de 2015 al 26 d iciembre de 2016, devengó los siguientes factores: sueldo, prima especial, prima de servicio, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad (archivo 01. pág. 20). (…) Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, según la cual, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los cuales ésta realizó aportes, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. (…) De acuerdo con el artículo 1º ibidem, se tiene que la prima de servicio no puede incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituye base de liquidación de los aportes y si bien, la bonificación decreto que devengó, fue tenida en cuenta para el reconocimiento prestacional, aun cuando, no se encuentra dentro de lostaxativos de la Ley 62 de 1985, la administración, la agregó al IBL al mo mento del reconocimiento prestacional y, por lo tanto, no es objeto de discusión. (…) De acuerdo a lo expuesto en el fundamento normativo y jurisprudencial de esta sentencia, al no ser factible, una liquidación pensional con base en to dos los

reconocimiento prestacional y, por lo tanto, no es objeto de discusión. (…) De acuerdo a lo expuesto en el fundamento normativo y jurisprudencial de esta sentencia, al no ser factible, una liquidación pensional con base en to dos los factores salariales percibidos por la accionante, sino únicamente, sobre aquellos emolumentos sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral deberá consecuentemente, confirmarse la sentencia proferida por el A - quo, que negó las pretensiones de la demanda. (…) Ahora bien, teniendo en cuenta los lineamientos del precede nte jurisprudencial y legal anteriormente transcrito frente a los descuentos para salud de las mesadas adicionales, la Sala comparte la decisión del juez de primera instancia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda en este aspecto y, en consecuencia, también confirmará la sentencia recurrida, pues, en el sub examine, se evidencia del extracto de pagos efectuados visible en el archivo 06 pág.6 del expediente digital, el descuento realizado en la mesada adicional de diciembre de la accionante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T.- 12600; C-369 de 2004; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 25 de abril de 2019, 6800123-33-000-2015-00569-01, Dr. César Palomino Cortés; Sección Segunda, Subsección “A”, 3 de febrero de 2005, M.P.

Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. No. 3166-02.

Palomino Cortés; Sección Segunda, Subsección “A”, 3 de febrero de 2005, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. No. 3166-02.

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 114 de 1913; Decreto 313 5 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

Demandante: Olga Marina Hurtado Rincón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-35-008-2018-00503-01

DEMANDANTE: OLGA MARINA HURTADO RINCÓN

DEMANDADA: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

RADICACIÓN: 11001-33-35-008-2018-00503-01

DEMANDANTE: OLGA MARINA HURTADO RINCÓN

DEMANDADA: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

Tema: Reliquidación pensión y descuentos en salud sobre mesadas adicionales.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No.0123

Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2020 , por el Juzgado Octavo (8) Administrativo de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretend e la nulidad parcial de la Resolución No.10499 del 12 de octubre de 2018, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., mediante la cu al se niega el ajuste de la pensión de jubilación de la accionante.

También, pretende la nulidad del acto administrativo ficto negativo, derivado de la petición radicada el 26 de marzo de 2018, ante la Fiduciaria la Previsora S.A., dado que no dio respuesta a la solicitud de reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en sal ud sobre las mesadas adicionales.Radicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

S.A., dado que no dio respuesta a la solicitud de reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en sal ud sobre las mesadas adicionales.Radicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

Demandante: Olga Marina Hurtado Rincón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a revisar y ajustar la pensión de jubilación de la accionante, incluyendo la totalidad de factores salarial es devengados en el año anterior a la adquisición del estatus -26 de diciembre de 2015 al 26 de diciembre de 2016incluyendo además las primas: especial, de navidad y servicios, así como la suspensión y el reintegro de los valores descontados en exceso para salud de las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y ha futuro.

Igualmente, solicitó el cumplimiento de la sentencia en los t érminos contemplados en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, la actualización de la condena con base en el IPC y la condena en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

2. Hechos

Señala que la demandante, se vinculó como docente al servicio de la

el IPC y la condena en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

2. Hechos

Señala que la demandante, se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito desde el 8 de febrero de 1993 y, adquirió el estatus pensional el 26 de diciembre de 2016.

Sostiene que mediante Resolución No.6007 del 28 de agosto de 2017, le fue reconocida pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del estatu s de pensionada, con los factores salariales de asignación básica, bo nificación decreto y prima de vacaciones.

Indica que, a través de petición del 10 de agosto 2018, la demandante solicitó el reajuste de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año anterior a su estatus pensional, de confo rmidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985. Adicionalmente, solicitó el reintegro del valor correspondiente a los descuentos en salud efectuados por la ent idad demandada sobre las mesadas adicionales, desde el momento de la adquisición del estatus pensional.

Menciona que con la Resolución No. 10499 del 12 de octubre de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante, así como el rei ntegro de descuentos en salud.Radicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

Demandante: Olga Marina Hurtado Rincón

la pensión de jubilación de la demandante, así como el rei ntegro de descuentos en salud.Radicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

Demandante: Olga Marina Hurtado Rincón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3

3. La sentencia apelada

El Juzgado Octavo (8) Administrativo de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 19 de mayo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Refirió que en el sub examine, se debe determinar si a la señora Olga Marina Hurtado Rincón le asiste derecho, a: i) que se reliquide su p ensión de jubilación, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionado y ii) si le asiste derecho al reintegro y suspensión de los descuentos en salud efe ctuados sobre las mesadas adicionales.

Expuso que, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de abril 25 del 2019, dentro del proceso con radicado No. 680012333000201500569-01 (0935-2 017), demandante: Abadía Roynel Toloza, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, analizó lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial af iliados al Fondo

demandante: Abadía Roynel Toloza, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, analizó lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial af iliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En este pronunciamiento el Consejo de Estado se ocupó de definir el alcance de la segun da subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre lo s factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pension al bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, así como el régimen de pensió n ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.

Agregó que siguiendo la posición fijada por el Órgano de cierre en la sentencia de unificación -la cual resulta vinculante y de obligatorio acatamiento para este Despacho judiciales claro que en cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales con forme al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que han de ser considerados, son aquellos sobre los cuales se aportaron los aporte al Sistema, sin que sea posible incluir ningún factor diferente a los enunciados en la Ley 62 de 1985.

Concluyó que teniendo en cuenta que la señora Olga Marina Hurtado Rincón, se vinculó como docente, con anterioridad a la expedición de l a Ley 812 de 2003, es claro que el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 33

Concluyó que teniendo en cuenta que la señora Olga Marina Hurtado Rincón, se vinculó como docente, con anterioridad a la expedición de l a Ley 812 de 2003, es claro que el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985. Obra certificado de salarios, donde se corrobora que la actora, durante el periodo comprendido entre el 27 de diciembre d e 2015 al 26 diciembre de 2016, correspondiente al año anterior al estatus, devengó los siguientes factores: sueldo, prima especial, prima de servicio, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad. En dicha certificación se consigna que respecto de los factores denominado s sueldo,Radicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

Demandante: Olga Marina Hurtado Rincón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 y prima de vacaciones, se efectuaron cotizaciones en seguridad social, por lo tanto, como no se encuentra acreditado que, en el año a nterior a la adquisición del estatus pensional, hubiera efectuado aporte s respecto de los demás factores y tampoco están enlistados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, se niega la pretensión. Aunado a que la prima especial es un factor extralegal.

En cuanto a los descuentos de los aportes para salud de las mesadas adicionales, sostuvo que del certificado de extracto de pagos d e la Fiduprevisora S.A. de fecha 16 de septiembre de 2019-10, da cue nta de los

En cuanto a los descuentos de los aportes para salud de las mesadas adicionales, sostuvo que del certificado de extracto de pagos d e la Fiduprevisora S.A. de fecha 16 de septiembre de 2019-10, da cue nta de los descuentos en salud en la mesada de diciembre, y tal descuento, resulta contrario a la luz de las disposiciones citadas, por lo tanto, hay lugar a disponer no solo la devolución de los descuentos en salud sobre las mesad as adicionales, sino también a ordenar que se suspendan los descuentos por ese concepto sobre aquellas mesadas adicionales. En consideración a lo expuesto declar ó la nulidad parcial de la Resolución No. 10499 del 12 de octubre de 2018, en cuanto dicho acto negó la suspensión y e l reintegro de los descuentos sobre las mesadas adicionales de la actora y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación - Ministeri o de Educación que reintegre los descuentos efectuados y se abstenga d e seguir descontando los mismos. (archivo 09 pág.5-21)

4. Los recursos de apelación.

4.1. Parte demandante

La apoderada de la parte demandante, a través de memorial visible en archivo 10 del expediente digital, interpuso recurso de apelación parcial contra la decisión de primera instancia, pues considera, que el Acto Legisl ativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Polít ica de Colombia, estableció que al liquidar las pensiones se deben tomar como ba se los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social. No obstante, no puede concluirse automáticamente, que los factores que no han

estableció que al liquidar las pensiones se deben tomar como ba se los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social. No obstante, no puede concluirse automáticamente, que los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

Manifiesta que teniendo como base el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019 1, es el mismo Estado qui en facilita el acceso efectivo del derecho a la pensión Jubilación con la inclusión de la totalidad de fa ctores salariales, estableciendo trámites que agilizan el pago de aportes por co nceptos sobre los cuales no se hayan realizado, garantizando la efectividad de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y en ese

1 Por el cual se dictan normas para simplificar, supri mir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública.Radicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

Demandante: Olga Marina Hurtado Rincón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 sentido el Estado cumple con uno de sus fines que no es otro q ue garantizar la protección social a las personas de la tercera edad. Ahora, como debe existir coherencia entre el salario devengado y lo cotizado, el Estado está obligado a realizar los respectivos descuentos (aportes a seguridad social) en los factores sobre los cuales no se ha practicado conforme a las norma s ya referidas.

existir coherencia entre el salario devengado y lo cotizado, el Estado está obligado a realizar los respectivos descuentos (aportes a seguridad social) en los factores sobre los cuales no se ha practicado conforme a las norma s ya referidas.

Aduce que en varios despachos judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluyendo el Consejo de Estado, han fallado a favor de empleados públicos que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales en su pensión de jubilación, indicando, que si b ien es cierto, se demuestra, que no se realizaron las cotizaciones de todos los fact ores salariales devengados, se reconoce el derecho a la reliquidación y la entidad encargada realiza los descuentos de cotizaciones pertinentes a lo s factores reconocidos.

4.2. Parte demandada

La parte demandada, a través de memorial visible en archivo 10 pág. 11-13 del expediente digital, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, pues considera que deben negarse las pretensio nes, por cuanto no resulta procedente la devolución de los descuentos efectuados a la demandante en sus mesadas adicionales y que corresponden a los ap ortes en salud.

Expone que, lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, la cual dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1 993 a los docentes afiliados al FOMAG, conllevó que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pen sional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989

docentes afiliados al FOMAG, conllevó que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pen sional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 10 0 de 1993. Sin embargo, dicha disposición no implica que este descuento no pu eda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen por el contrario la Ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y por el lo debe aplicarse) en su artículo 8 faculta al FOMAG para dicho trámite.

Agrega que la anterior postura va estrechamente ligada con lo contemplado en la norma superior, esto es, el principio constitucional de so lidaridad. En efecto, se recuerda que la disposición primera constitucional consi gna como principio fundante del Estado Social de Derecho la solidaridad de las personas que la Integran. A su vez, la Corte Constitucional en Sentencia T.-12600. M.P. Alejandro Martínez Caballero, ha sostenido “En materia de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los participantes de este sistema deban contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficacia, lo cual implica que susRadicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

Demandante: Olga Marina Hurtado Rincón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 miembros deben en general cotizar, no solo para poder recibir dist intos beneficios, sino además para preservar el sistema en conjunto”.

Bogotá D.C. – Colombia 6 miembros deben en general cotizar, no solo para poder recibir dist intos beneficios, sino además para preservar el sistema en conjunto”.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante

La parte demandante, no presentó alegato de conclusión.

5.2. Parte demandada.

La parte demandada, a través de escrito visible en el archivo 20 del expediente digital, expuso que, para la pensión de jubilación, es ne cesario remitirse al artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, no obstante, este fue derogado por la Ley 33 de 1985 que a su vez fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que reguló los factores a tener en cuenta para la reliquida ción de la pensión. Así, en cuanto a los factores salaria les, que se deben incluir en el IBL de la pensión, son únicamente aquellos sobre los cuales efectivamente se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social, lo anterior, teniendo en cuenta que es la interpretación que más se ajust a al artículo 48 de la constitución política de Colombia.

Argumentó que, atendiendo a las sentencias de unificación del Consejo de estado, no es procedente la reliquidación pensional solicita da, pues no se encuentran cotizaciones frente a los enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Añadió que los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales para financiar los servicios de salud de los docentes pensionados por FOMAG, que se vincularon al sector oficial educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, han venido siendo aplicados correctamente, pues hasta

adicionales para financiar los servicios de salud de los docentes pensionados por FOMAG, que se vincularon al sector oficial educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, han venido siendo aplicados correctamente, pues hasta la expedición de dicha norma se estipuló la exclusión de los descuentos de salud en las mesadas pensionales adicionales. Por tal motivo, y tal como lo afirmó el Consejo de Estado en concepto, las disposiciones del régimen pe nsional especial y del sistema general de seguridad social en pensiones, no se pueden aplicar indiscriminadamente según favorezca los intereses del pensio nado, atendiendo a la inescindibilidad de la norma.

5.3. Ministerio Público

La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,Radicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

Demandante: Olga Marina Hurtado Rincón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine , es procede nte la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional con la inclusión de todos l os factores salariales devengados y cotizados en dicho lapso.

Adicionalmente, ha de estudiarse si la entidad accionada está facultada

cumplimiento del estatus pensional con la inclusión de todos l os factores salariales devengados y cotizados en dicho lapso.

Adicionalmente, ha de estudiarse si la entidad accionada está facultada legalmente para descontar aportes para salud sobre las mesadas adicionales que se le viene efectuando a la demandante Olga Marina Hurtado Rincón, en su calidad de pensionada.

2. Normatividad aplicable al sub examine

2.1. Régimen pensional docente vinculados al servicio público educativo oficial

La Ley 100 de 1993 2 actualmente vigente, instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo propósito es la protección de las continge ncias que puedan afectar al conglomerado social, dentro del marco del pri ncipio de la dignidad humana. Sin embargo, el artículo 279 de la Ley en mención, excluyó de su aplicación al personal docente afiliado al Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo régimen pensional se encue ntra señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 19893, el cual establece:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…).

2. Pensiones:

(…).

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de ene ro de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del

nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados

2 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social int egral y se dictan otras disposiciones”, p ublicada en el Diario Oficial 41.148 el 23 de diciembre de 1993.

3 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Radicación: 11001-33-35-008-2018-00503-01

Demandante: Olga Marina Hurtado Rincón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Ahora bien, es del caso señalar, que con la expedición de la Ley 812 de 2003, se determinó en su artículo 81, que, a partir de su entrada en vigencia, es decir, 26 de junio de 2003, los Docentes oficiales que se vi nculen desde esa fecha, les resulta aplicable el régimen pensional de prima media contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la ed ad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Así mismo, en la misma disposición se estableció, que en lo que respecta a los Do centes oficiales vinculados con anterioridad a la aludida fecha, su régimen

de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Así mismo, en la misma disposición se estableció, que en lo que respecta a los Do centes oficiales vinculados con anterioridad a la aludida fecha, su régimen prestacional será el contemplado por la Ley 91 de 1989.4

El anterior mandato fue ratificado por el parágrafo transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se determinó:

“Parágrafo transitorio 1º . El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Así las cosas, desde la perspectiva constitucional y legal, el régimen pensional previsto por la Ley 91 de 1989 a favor de los docentes vinculad os al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente cubre al personal que se hubiere vinculado al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 26 de junio de 2003, motivo por el cual, los docentes vinculados a partir de la última fecha en co mento se encuentran sometidos en materia pensional a las previsiones de l a Ley 100 de 1993, con sus respectivas modificaciones.

cual, los docentes vinculados a partir de la última fecha en co mento se encuentran sometidos en materia pensional a las previsiones de l a Ley 100 de 1993,