TA CUN - 110013335008201900021-01-(24-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fonpremag / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – No le asiste razón a la parte actora en los argumentos que presenta e n la alzada encaminados a obtener la reliquidación pensional en los términos de pretensiones / DEVOLUCIÓN APORTES EN SALUD – No existe ninguna norma que faculte a la entidad demandada a realizar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, prohíben expresamente los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales / PRESCRIPCIÓN – El derecho pensional se hizo exigible a partir del 18 de junio de 2006 y la petición de reintegro de lo descontado en sus mesadas adicionales y la suspensión del descuento a futuro se presentó el 22 de agosto de 2018, hay lugar a aplicar prescripción de los montos anteriores al 22 de agosto de 2015.

Problema jurídico: Determinar dos problemas jurídicos a saber: (i) ¿si la señora ( …), tiene o no derecho a que la entidad demandada, reliquide y pague su pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior al retiro del servicio; y (ii) determinar si le asiste o no derecho al reintegro de los dineros descontados sobre sus mesada s pensionales adicionales por concepto de aportes en salud, y que en adelante se ordene la suspensión de dicho descuento?

Extracto: “(…) le fue reconocida una pensión de jubilación con el “75% del promedio de

pensionales adicionales por concepto de aportes en salud, y que en adelante se ordene la suspensión de dicho descuento?

Extracto: “(…) le fue reconocida una pensión de jubilación con el “75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pen sionado”, incluyendo como factor único la asignación básica. ( …) entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2015, año anterior a la fecha de retiro, la actora devengó emolumentos por concepto de sueldo; prima de alimentación, prima de habitación, prim a de servicios , prima de vacaciones y prima de navidad; y, bonificación decreto. Realizó aportes sobre el sueldo y las primas de alimentación y vacaciones. ( …) la prima de servicios es el único emolumento percibido durante el último año de servicio, que hasta e l momento no se ha computado para efectos de liquidar su mesada pensional. Sit uación que se ajusta derecho como quiera que tal emolumento no se encuentra enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y por ende no hace parte del IBL conforme a la regla impartida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 ( …) para el caso del personal docente, el Consejo de Estado profirió sentencia unificadora adiada el 25 de abril de 2019, en la que acogió los argumentos ya sentado s por la corporación en la providencia del 28 de agosto de 2018 y fijó como regla de interpretación que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados ante s de la vigencia de la Ley 812 de 2003, debe efectuarse computando únicame nte los factores

liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados ante s de la vigencia de la Ley 812 de 2003, debe efectuarse computando únicame nte los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el a rtículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún f actor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) De la aplicación de dicha regla jurisprudencial no escapa el caso de la demandante, aunque haya consolidado su estatus pensional el 18 de junio de 2006 y se haya retirado a partir del 1º de enero de 2016, habida consideración a que la orientación impartida por el Consejo de Estado medi ante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, como se indicó en prece dencia, tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva advirtió que las consideracione s en ella consignadas en relación con los temas objeto de unificación son obligatori as para todos los casos pendientes o en discusión tanto en vía administrativa como ju dicial de manera retrospectiva, siempre y cuando no haya operado la cosa juzgada, po r lo que los criterios que fueron utilizados en la presente providencia a partir de la jurisprud encia sentada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo son plenamente válidos (…) frente al argumento según el cual es viable ordenar la inclusión de todo s los factores salariales devengados por la actora, siempre y cuando se ordene la d educción o pago de los aportes que debían haberse efectuado al momento d e reconocer el beneficio pensional, debe señalarse que, fue una orden que en alguna oportunidad algunas salas tanto del Consejo de Estado como de esta Corporación emitieron e n

o pago de los aportes que debían haberse efectuado al momento d e reconocer el beneficio pensional, debe señalarse que, fue una orden que en alguna oportunidad algunas salas tanto del Consejo de Estado como de esta Corporación emitieron e n virtud de la interpretación primigenia de las leyes 33 y 62 de 1985 en materia de factores a incluir en el monto pensional. Se trató más de una excepción recog ida hoypor la nueva jurisprudencia, por lo tanto, no es regla para seguir. (…) ante la procedencia del reconocimiento en la pensión de todos los factores devengad os lo consecuente era ordenar la deducción que por aportes debía real izarse al sistema de pensiones en aplicación del principio de sostenibilidad y para disminuir el imp acto fiscal que generaba tal reconocimiento; no obstante, actualmente ante la nueva interpretación del régimen de transición sentada en las sentencias de unificación que indican l a inexistencia del derecho, no es viable ordenar este tipo de acciones como lo pretende la parte actora. ( …) Se probó dentro del expediente que la demandante únicamente percibe la mesada adicional en el mes de diciembre y sobre las corresp ondientes a los años 2014 a 2018, se efectuaron descuentos con destino al sistema de salud. (…) no existe ninguna norma que faculte a la entidad demandada a realiza r descuentos po r concepto de salud sobre las mesadas adicionales. La ley 91 de 1988 en su artículo 8° sólo prevé los recursos que componen el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, norma que debe ser armonizada con las disposiciones legales señalad as, en especial con las leyes 43 de 1984 y 1250 de 2008 y el decreto 1073 de 2003, que

Magisterio, norma que debe ser armonizada con las disposiciones legales señalad as, en especial con las leyes 43 de 1984 y 1250 de 2008 y el decreto 1073 de 2003, que prohíben expresamente los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. En similar sentido lo ha señalado el Consejo de Estado, Sala de Con sulta y Servicio Civil en Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997 ( …) se concluye que no existe fundamento legal que permita a la Fiduciaria La Previsora S.A. en ca lidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , la realización de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales que devenga la actora en el mes de diciembre. ( …) Como quiera que el derecho pensional se hizo exigible a partir del 18 de junio de 2006 (día en que adquirió el status juríd ico de pensionada) y la petición de reintegro de lo descontado en sus mesadas adicionales y la suspensión del descuento a futuro se presentó el 22 de agosto de 2018, hay lugar a aplicar prescripción de los montos anteriores al 22 de agosto de 2015, como a bien lo tuvo el a quo. (…) no encuentran camino de prosperidad los argumentos de la entidad apelante, toda vez que la decisión impugnada se encuentra aju stada a derecho y por ende tendrá que confirmarse en cuanto declaró la nulidad parcial de la resoluci ón No. 12323 de 7 de diciembre de 2018 y ordenó el reintegro indexado de las sumas descontadas en las mesadas adicionales y la suspensión a futuro de los de scuentos, aplicando prescripción de los montos anteriores al 22 de agosto de 2015. (…) En virtud

descontadas en las mesadas adicionales y la suspensión a futuro de los de scuentos, aplicando prescripción de los montos anteriores al 22 de agosto de 2015. (…) En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, según lo expuest o en la parte motiva. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-369 de 2004; C-430 de 2009; T-558 de 1998 ; T-648 de 2015; SU-226 de 2019; T-123/95; T321/98; Consejo de Estado, 24 de noviembre de 2016, 11001 03 25 000 2013 01341 00 (3413-13), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y del 9 de febrero de 2017, Rad. 25000 23 42 000 2013 01541 01; Sentencia de unificación sección Segunda. P onente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Agosto 4 de 2010. Expediente No. 20 06-7509-01 (0112-09) ; Sentencia del 28 de agosto de 2018. 5200123-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 25 de abril de 2019. 68001233300020150056901. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Naciona l de Prestaciones

Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Medellín;

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2005; Ley 244 de 1995; Ley 1071 de 2006; Ley 43 de

Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Medellín;

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2005; Ley 244 de 1995; Ley 1071 de 2006; Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Le y 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 19 85; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 199 2; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAGProvidencia: Sentencia segunda instancia.

Resuelve recurso de apelación. Reliquidación

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAGProvidencia: Sentencia segunda instancia.

Resuelve recurso de apelación. Reliquidación pensión de jubilación y devolución aportes en salud.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda1

La señora María Matilde Díaz de Montaña , por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, solicitó declarar la nulidad parcial de la resolución No. 12323 de 7 de diciembre de 2018 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reliquidó su pensión de jubilación y, se negó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados para salud en las mesadas pensionales adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a las entidades demandadas: i) revisar y reajustar su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio -1º de enero de 2016-, dentro de los que se encuentra la prima de servicios, ii) el reintegro de los valores descontados en exceso para salud de las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia y que en adelante se suspendan dichos descuentos; iii) el pago del valor

1 Folios 1 a 12Expediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

sentencia y que en adelante se suspendan dichos descuentos; iii) el pago del valor

1 Folios 1 a 12Expediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

2 de los reajustes pensionales desde la fecha de reconocimiento de su pensión, descontando lo cancelado; iv) el reajuste con el IPC de los valores reconocidos, v) el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; y, vi) la condena en costas.

Sustentó sus pretensiones en los hechos2 según los cuales la señora María Matilde Díaz de Montaña nació el 18 de junio de 1951 y prestó sus servicios como docente desde el 19 de febrero de 1975 hasta el 1º de enero de 2016.

Mediante resolución No. 188 de 19 de enero de 2007, el FONPREMAG le reconoció pensión de jubilación, la cual fue reliquidada a través de resolución No. 1034 de 11 de febrero de 2013 con la inclusión de los factores salariales devengados el año anterior al cumplimiento del status pensional.

Por resolución No. 2159 de 27 de noviembre de 2015 le fue aceptada la renuncia al servicio docente.

Con petición presentada el 22 de agosto de 2018, radicada con el No. E-2018128189/2018-PENS-636249, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la revisión de su pensión de jubilación para que fueran incluidos

128189/2018-PENS-636249, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la revisión de su pensión de jubilación para que fueran incluidos todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio y la devolución de los descuentos destinados al sistema de salud realizados en sus mesadas pensionales adicionales.

La entidad emitió respuesta a través de la resolución No. 12323 de 7 de diciembre de 2018, por la cual reajustó la pensión de jubilación. No obstante, no incluyó el factor prima de servicios.

El fundamento jurídico de las pretensiones 3 se resume en que los actos demandados transgreden la Constitución Política en sus artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228, las leyes 53 y 157 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4 de 1992, 812 de 2003 y 100 de 1993; y, el decreto 1073 de 2002, que dispone n

2 Folio 2 3 Folios 3 a 9Expediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

3 que el monto pensional debe calcularse con el 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio.

La demandada omitió aplicar la ley 91 de 1989 referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados, y las leyes 33 de 1985 y 812 de 2003 que contemplan

anterior al retiro del servicio.

La demandada omitió aplicar la ley 91 de 1989 referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados, y las leyes 33 de 1985 y 812 de 2003 que contemplan la forma y los requisitos como debe liquidarse la pensión de jubilación, que goza de un régimen especial y resulta más favorable a la demandante.

Sobre los descuentos para salud realizados en las mes adas pensionales adicionales de cada año, señaló que la ley 812 de 2003 los derogó tácitamente , por cuanto al remitir la cotización de los docentes oficiales a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus decretos reglamentarios no los contemplan, razón por la cual efectuarlos resulta ilegal.

2.- Contestación a la demanda

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio -FONPREMAGno contestó la demanda.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación4

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 19 de mayo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se sintetizan así:

Negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Indicó que la ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al FONPREMAG, motivo por el cual para determinar el régimen pensional aplicable a los docentes debe hacerse remisión al artículo 81 de la ley 812 de 2003 que dispone que quienes se hayan vinculado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de esta ley -27 de junio de

determinar el régimen pensional aplicable a los docentes debe hacerse remisión al artículo 81 de la ley 812 de 2003 que dispone que quienes se hayan vinculado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de esta ley -27 de junio de 2003gozan del régimen de pensión ordinaria de jubilación establecido para los servidores públicos del orden nacional contenido en las leyes 33 y 62 de 1985. Esta era la razón por la cual el Consejo de Estado en sentencia unificada de 4 de

4 Folios 90 a 97Expediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

4 agosto de 2010 venía orientando la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados.

No obstante, la Alta Corporación mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, precisó que los factores que se deben tener en cuenta para efectos de la liquidación pensional son solo aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes. Posteriormente, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 el máximo órgano de lo contencioso administrativo se refirió puntualmente al IBL de las pensiones del personal docente, determinando que este comprende el último año del servicio docente y los factores que hayan servido para calcular los aportes que se encuentren enlistados en la ley 62 de 1985.

En el caso concreto, la actora se vinculó al servicio docente el 19 de febrero de 1975 y laboró hasta el 1 º de enero de 2016. Durante el año anterior al retiro del

En el caso concreto, la actora se vinculó al servicio docente el 19 de febrero de 1975 y laboró hasta el 1 º de enero de 2016. Durante el año anterior al retiro del servicio cotizó sobre el sueldo, el sobresueldo y, las primas de vacaciones y alimentación. No obstante, sobre la prima de servicios cuya inclusión solicita, se acreditó que, si bien la devengó, no realizó aportes sobre ella. Por este motivo no es procedente acceder a la pretensión reliquidatoria.

Sobre la devolución y suspensión de los descuentos en salud realizó un recuento normativo sobre la materia para señalar que, dentro del régimen general de pensiones, las mesadas adicionales de junio y diciembre no pueden ser tomadas como base para realizar descuentos con destino a la salud bajo la interpretación de los artículos 7º de la ley 42 de 1982, 5º de la ley 43 de 1984 y el parágrafo del artículo 1º del decreto 1073 de 2012.

Por lo anterior, a la demandante le asiste el derecho respecto de las mesadas pensionales adicionales de diciembre, puesto que se demostró dentro del proceso que la Fiduprevisora S.A. viene realizando descuentos con destino a la salud sobre esas mesadas.

En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la resolución acusada, accedió al reintegro indexado de lo descontado en las mesadas adicionales a partir de 22 de agosto de 2015 por efectos de prescripción, ordenó suspender los descuentos aExpediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

agosto de 2015 por efectos de prescripción, ordenó suspender los descuentos aExpediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

5 futuro, negó las pretensiones respecto de la reliquidación de la pensión y se abstuvo de condenar en costas.

4.- La apelación

La parte demandante 5 interpuso recurso de apelación contra la sentencia a fin de que se revoque en cuanto a la negativa a la reliquidación pensional. Frente a la decisión tomada por el a quo respecto de los descuentos en salud en las mesadas adicionales no presentó inconformidad alguna.

Indicó que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, expone claramente que los factores salariales señalados en la ley 33 de 1985 son enunciativos y no impiden la inclusión de los factores devengados durante el último año de prestación de servicios. Entender lo contrario implica el desconocimiento del principio de solidaridad en materia de seguridad social, razón por la cual es procedente la reliquidación con la inclusión de factores sobre los cuales son se cotizó, pues solo bastaría deducir el pago que por aportes se efectuaron al momento de reconocer el beneficio pensional para efectos de compensar al sistema.

Para el caso corresponde realizar una interpretación que efectivice en mejor medida los derechos y garantías laborales, que permita ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora deduciendo el pago que por

compensar al sistema.

Para el caso corresponde realizar una interpretación que efectivice en mejor medida los derechos y garantías laborales, que permita ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional. Reforzó su argumento con sentencias del Consejo de Estado y de esta Corporación.6

Adujo que es el empleador quien tiene la responsabilidad de realizar el descuento por los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social y el correspondiente pago a las entidades encargadas del reconocimiento pensional, por lo cual la parte de cotización sobre los emolumentos que se piden incluir no es imputable a la actora y por ende no tiene que asumir esta omisión que conlleva al

5 Folios 102 a 106 6 Consejo de Estado, sentencias del 24 de noviembre de 2016, Rad. 11001 03 25 000 2013 01341 00 (3413-13), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y del 9 de febrero de 2017, Rad. 25000 23 42 000 2013 01541 01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia del 14 de marzo de 2019, Rad. 11001 33 35 009 2016 00372 01.Expediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

6 desconocimiento de sus derechos. Sustentó su posición con diversas sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación.7

La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

6 desconocimiento de sus derechos. Sustentó su posición con diversas sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación.7

La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8, interpuso recurso de apelación contra la sentencia a fin de que se revoque en cuanto a la orden de reintegro de los descuentos en salud en las mesadas pensionales adicionales.

Señaló que el numeral 5 del artículo 8 de la ley 91 de 1989 prevé que, sobre las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, se debe realizar un descuento del 5% con destino al FONPREMAG. Posteriormente, la ley 812 de 2003 estableció que este descuento aumentaría al 12%, puesto que se remite a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que así lo disponen.

Por su parte, el parágrafo transitorio del acto legislativo No. 01 de 2005 estableció que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, deben ceñirse a lo establecido en el artículo 81 de la misma ley, así como a la normativa vigente al momento de la vinculación, que para este caso es la ley 91 de 1989, que habilita los descuentos por concepto de salud, inclusive sobre las mesadas adicionales.

Por lo anterior, es procedente que se efectúen los descuentos por salud a la pensión de la demandante, puesto que es la ley 91 de 1989 la que determina su procedencia y la ley 812 de 2003 la que establece el porcentaje sin que esta haya derogada a aquella.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

procedencia y la ley 812 de 2003 la que establece el porcentaje sin que esta haya derogada a aquella.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

7 Corte Constitucional, sentencias T-558 de 1998, T-648 de 2015 y SU-226 del 23 de mayo de 2019. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sentencia de 8 de novie mbre de 2018, exp. 201600246; sentencia de 20 de febrero de 2019, exp. 2017 -0093; sentencia de 20 de febrero de 2019, ex. 20150579; sentencia de 6 de marzo de 2019, exp. 20170020 y sentencia de 29 de mayo de 2019, exp. 2017-0377. 8 Folios 108 a 111Expediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

7 Conforme a los planteamientos indicados en los recursos de apelación, el sub lite se contrae a determinar dos problemas jurídicos a saber: (i) si la señora María Matilde Díaz de Montaña , tiene o no derecho a que la entidad demandada, reliquide y pague su pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior al retiro del servicio; y (ii) determinar si le asiste o no derecho al reintegro de los dineros descontados sobre sus mesadas pensionales adicionales por concepto de aportes en salud, y que en adelante se ordene la suspensión de dicho descuento.

anterior al retiro del servicio; y (ii) determinar si le asiste o no derecho al reintegro de los dineros descontados sobre sus mesadas pensionales adicionales por concepto de aportes en salud, y que en adelante se ordene la suspensión de dicho descuento.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

La señora María Matilde Díaz de Montaña nació el 18 de junio de 1951, es decir que en el año 2006 alcanzó los 55 años.9

Conforme el formato único para expedición de certificado de historia laboral allegado al expediente se constata que mediante resolución No. 177 de 19 de febrero de 1975 la actora fue nombrada en propiedad como docente nacionalizado al servicio del Distrito Capital y tomó posesión del cargo el 19 de febrero de 1975. Prestó sus servicios hasta el 31 de diciembre de 2015 cuando presentó renuncia al cargo.10

Según el formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., durante el año anterior a su retiro -1º de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2015la actora devengó sueldo; prima de alimentación, prima de habitación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; y, bonificación decreto. Realizó aportes sobre el sueldo y las prima s de alimentación y vacaciones.11

Mediante resolución No. 188 de 19 de enero de 2007, la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. actuando en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio - FONPREMAG-, reconoció a la

9 Folio 38 10 Folio 37

de Bogotá, D.C. actuando en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio - FONPREMAG-, reconoció a la

9 Folio 38 10 Folio 37 11 Folio 36Expediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

8 demandante pensión de jubilación de conformidad con el régimen establecido en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 2831 de 2005. En esa oportunidad se indicó que la educadora adquirió el estatus pensional el 18 de junio de 2006, y la prestación se liquidó con el “75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionado”, incluyendo como factor único la asignación básica.12

Por resolución No. 1034 de 11 de febrero de 2013, la entidad reliquidó la pensión en cumplimiento a una orden judicial. Para los efectos incluyó como factores de liquidación las primas de habitación, navidad, alimentación y vacaciones. Nótese que la entidad reliquidó la prestación con la inclusión de estas dos últimas primas, sobre las cuales la demandante había realizado aportes.13

El 22 de agosto de 2018 bajo el radicado No. E-2018-128189/2018-PENS-636249, la demandante solicitó al FONPREMAG la revisión y ajuste de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año

la demandante solicitó al FONPREMAG la revisión y ajuste de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio; y el reintegro del valor correspondiente a los descuentos que por concepto de salud le estaban realizando en las mesadas pensionales adicionales de los meses de junio y diciembre desde el momento en que adquirió el status pensional, junto con la suspensión de los descuentos a futuro.14

Mediante la resolución No. 12323 de 7 de diciembre de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. reliquidó la pensión únicamente con la inclusión del factor denominado “bonificación decreto” y negó la solicitud de reintegro y suspensión de los descuentos.15

Se aportó al expediente el extracto de pagos de la pensión a la actora, en el que se observa que en los meses de diciembre de los años 2014 a 2018 la actora devengó mesada pensional adicional y sobre ellas se efectuaron descuentos con destino a salud.16

12 Folios 15 a 17 13 Folios 19 a 24 14 Folios 28 a 30 15 Folios 33 y 34 16 Folios 73 a 76Expediente: 11001-33-35-008-2019-00021-01

Demandante: María Matilde Díaz de Montaña

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

9 3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3. 1.- Sobre la normativa que regula la pensión ordinaria de jubilación de los docentes

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

9 3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3. 1.- Sobre la normativa que regula la pensión ordinaria de jubilación de los docentes

El Estatuto Docente previsto en el decreto 2277 de 1979, estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional; sin embargo, no reguló de manera especial un régimen pensional de los docentes. Estos, a partir de algunas disposiciones específicas contenidas en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 , 115 de 1994 y 812 de 200