TA CUN - 11001333500820220043401-(15-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCIÓN SEGUNDA–

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C. quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 11001-33-35-008-2022-00434-01

Demandante: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS

Demandadas: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN

Controversia: Indemnización por mora en la consignación de cesantías / Ley 50 de 1990 (art. 99); e intereses conforme Ley 52 de 1975

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELRad. 11001333500820220043401

De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELRad. 11001333500820220043401

De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS

Contra: FOMAG Y OTROS

MAGISTERIO y el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C.– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a efectos de que se declare la nulidad del acto ficto negativo, producto del silencio administrativo respecto de la petición de 4 de octubre de 2021, en la que solicitó: i) el reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA en la consignación de las cesantías causadas en el año 2020, establecida en el artículo 99 —núm. 3º— de la Ley 50 de 1990 y ii) la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.

A título de restablecimiento del derecho, peticionó se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.D. – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, i) al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA por consignación tardía de las cesantías del año 2020, establecida en el artículo 99 —numeral 3º— de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, siendo esta la fecha en que debió consignarse la aludida prestación; ii) al reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN por pago tardío de los intereses a

a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, siendo esta la fecha en que debió consignarse la aludida prestación; ii) al reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN por pago tardío de los intereses a las cesantías —cuyo límite era el 31 de enero de 2021—, establecido en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020; iii) que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A. y que se condene en costas al extremos demandado y iv) se condene en costas a la demandada.

1.2. La SITUACIÓN FÁCTICA expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

La señora CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS labora como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá D.C. y bajo esa condición causó un auxilio de cesantías.Rad. 11001333500820220043401 De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS Contra: FOMAG Y OTROS En aplicación del artículo 99 —numeral 3º— de la Ley 50 de 1990, el plazo para consignar las cesantías del año 2020 se cumplió el 14 de febrero de 2021.

Mientras que el plazo para consignar los intereses se cumplió el 31 de enero de 2021, conforme lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.

Al advertir que el plazo para la consignación de las cesantías de 2020 y pago

de 2021, conforme lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.

Al advertir que el plazo para la consignación de las cesantías de 2020 y pago de intereses no se cumplió, el 4 de octubre de 2021 elevó reclamación al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C.– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN – FOMAG, en la que solicitó el reconocimiento de las sanciones moratorias por tales circunstancias.

Por la condición de servidora pública, la señora CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS, le resultan aplicables en materia de cesantías el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin al trámite de la primera instancia mediante sentencia de 30 de junio de 2023, en la que negó las pretensiones de la demanda, bajo la siguiente argumentación: (…)

En tal sentido, no existe un precedente vinculante que determine la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 al caso de los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag, como es el caso de la demandante.

Conforme a lo anterior, se concluye que en el presente asunto no hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no existe una cuenta individualizada a nombre de la docente Clara Sofía Gómez Rojas en el Fondo

a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no existe una cuenta individualizada a nombre de la docente Clara Sofía Gómez Rojas en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o en otro Fondo de Cesantías, a la cual se debían trasladar los recursos de la cesantía anualizada del periodo 2020 antes del 15 de febrero de 2021, por lo tanto, no se configura el presupuesto previsto en la norma que fundamenta esta pretensión.Rad. 11001333500820220043401

De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS

Contra: FOMAG Y OTROS

(…)

En tal sentido se advierte, que el régimen especial al cual se encuentra sometida la demandante contempla la liquidación de intereses a las cesantías, el cual como se vio, le resulta más beneficioso que el general. Se resalta igualmente que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el régimen general resulta aplicable solo en los casos en los que el especial no regule el aspecto solicitado y, que además no establezca otro tipo de beneficios que compense tal vacío, requisitos que se reitera, no se cumplen en el presente caso, razón por la cual no puede ser aplicada por analogía lo regulado respecto a los intereses a la cesantías en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, como de manera errada lo pretende la parte actora.

Lo anterior, muestra que si bien el legislador no consagró plazo alguno para la consignación de los intereses a las cesantías, ni tampoco una sanción moratoria al respecto, lo cierto es, que ello obedece a que contempló otros

Lo anterior, muestra que si bien el legislador no consagró plazo alguno para la consignación de los intereses a las cesantías, ni tampoco una sanción moratoria al respecto, lo cierto es, que ello obedece a que contempló otros beneficios de los que no goza la población destinataria del régimen general.

Finalmente, se advierte que la entidad accionada, en aplicación de lo contenido en el Acuerdo 34 de 1998, pagó a la demandante los intereses a las cesantías del periodo 2020, en el mes de marzo de 202151 , lo cual desde ningún punto de vista hace más gravo sa la situación de la parte actora, ya que si bien el interés a las cesantías le fue consignado con posterioridad al de la generalidad, tal hecho no hace menos beneficioso el régimen especial, pues como se vio, el valor consignado resulta ostensiblemente mayor que el obtenido en el régimen general.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, señalando que la misma debe revocarse por cuanto se desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-098 de 2018, en la que se halló procedente la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente, en virtud del principio a la igualdad; de manera puntual señaló:

(…) Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el

Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.Rad. 11001333500820220043401 De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS Contra: FOMAG Y OTROS Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso.

(…)

La Nación (Ministerio de Educación Nacional) es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo, es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones, de hecho no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001, (hace 21 años), y habiendo retenido estos recursos desde

hecho no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001, (hace 21 años), y habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliado mi representado, queriendo significar que esta insana costumbre desde la expedición de la ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la ley, pues la Nación representada en el Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hacen parte del Consejo Directivo del Fondo, como lo determina la ley 91 de 1989 y de esta manera manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación, pero que hoy el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ordenan solucionar.

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los

su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

(…)Rad. 11001333500820220043401

De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS

Contra: FOMAG Y OTROS

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 27 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

En el término previsto en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la contraparte no se pronunció,

El Ministerio Público emitió concepto en el que solicita se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, señalando que el personal docente afiliado al FOMAG cuentan con una

El Ministerio Público emitió concepto en el que solicita se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, señalando que el personal docente afiliado al FOMAG cuentan con una reglamentación especial que impide la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en razón a que el sistema de liquidación y/o reglamentación interna de cesantías no se maneja a través de cuentas individuales sino que los rige el principio de unidad de caja.

VI. CONSIDERACIONES

Sea lo primero indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en la que negó las pretensiones de la demanda.

En los términos del recurso de apelación formulado, corresponde a la Sala resolver si procede el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías de 2020 en favor de la parte demandante; así como la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo periodo, o si en los términos alegados por las entidades demandadas, dicha normatividad no resulta aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.Rad. 11001333500820220043401 De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS Contra: FOMAG Y OTROS Para resolver el anterior planteamiento, empieza el Tribunal por señalar

aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.Rad. 11001333500820220043401 De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS Contra: FOMAG Y OTROS Para resolver el anterior planteamiento, empieza el Tribunal por señalar que el auxilio de cesantías es una de las prestaciones más importantes para los trabajadores, y esa connotación la adquiere por la noble finalidad que esta persigue, ya que, como su nombre lo indica, garantiza el sustento del trabajador que cesa en su actividad productiva, permitiéndole satisfacer su manutención y la de su familia, y en caso de requerirlo, acceder a vivienda y educación1.

Es a partir de esa finalidad que el auxilio de cesantías se convierte en un importante alivio para la familia, pues, además de que garantiza el sustento ante la pérdida del empleo, permite la adquisición de bienes y servicios elementales, como es la vivienda y la educación cuando se piden de manera parcial.

En sentencia C – 486 de 2016, la Corte Constitucional señaló que el auxilio de cesantías constituye un ahorro forzado que procura menguar las consecuencias de los períodos de inestabilidad o de auténtica imposibilidad de acceso a un puesto de trabajo, que no sólo afectan intensamente la vida de una persona, sino que se ciernen como una amenaza para la tranquilidad del grupo familiar.

Es por la esencia del auxilio de cesantías que la tardanza en su consignación o falta de pago genera una afectación para el trabajador a quien resulta necesario conocer de los saldos que tiene a su favor.

En búsqueda de que el auxilio de cesantías cumpla la finalidad para la que fue creado y evitar que el empleador se sustraiga la obligación de su

resulta necesario conocer de los saldos que tiene a su favor.

En búsqueda de que el auxilio de cesantías cumpla la finalidad para la que fue creado y evitar que el empleador se sustraiga la obligación de su reconocimiento y/o consignación oportuna, el Legislador ha establecido en el sector público y privado algunos mecanismos administrativos y sancionatorios que buscan garantizar la apropiación de los recursos, al punto que el trabajador pueda solicitar el pago de la prestación y en un término razonable sean desembolsados.

1 Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.Rad. 11001333500820220043401

De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS

Contra: FOMAG Y OTROS

Recordemos que desde las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, se aplicaba un sistema de retroactividad, en el que las cesantías se liquidaban “… de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses”.

En todo caso, el primer objetivo que se trazó con la creación del Fondo Nacional del Ahorro2, fue “Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales”, sin embargo, esa medida solo aplicó en el orden nacional; continuando bajo el sistema retroactivo los empleados territoriales, de quienes vale señalar, en algunos casos contaban con entidades de previsión que se encargaban de pagar las cesantías, y si no, lo hacía el empleador directamente.

empleados territoriales, de quienes vale señalar, en algunos casos contaban con entidades de previsión que se encargaban de pagar las cesantías, y si no, lo hacía el empleador directamente.

En el sector privado, en cuyo caso existía un sistema de liquidación con retroactividad, fue expedida en el año 1990 la Ley 50, norma que en palabras de la Corte Constitucional dispuso la creación de tres sistemas de liquidación diferentes:

(i) El sistema tradicional contemplado en el código sustantivo del trabajo (Arts. 249 y ss.), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de enero de 1991;

(ii) El sistema de liquidación definitiva anual, y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por ésta ley, el cual se

2 ARTÍCULO 2. Objetivos. En la administración del Fondo, se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente Decreto:

a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y

unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social.Rad. 11001333500820220043401 De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS Contra: FOMAG Y OTROS aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo sistema; y

(iii) El sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el trabajador.

En el artículo 99 de la citada ley se fijaron las características del nuevo régimen de cesantías, destacándose la creación de fondos administradores de cesantías, así como la obligación del empleador en consignarlas antes del 15 de febrero del año siguiente, y la sanción por su incumplimiento, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, como pasa a evidenciarse:

“ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

“ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

(…)

6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a:

a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

(…)Rad. 11001333500820220043401

De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS

Contra: FOMAG Y OTROS

Este sistema de liquidación anual se extendió a todos los organismos y

(…)Rad. 11001333500820220043401

De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS

Contra: FOMAG Y OTROS

Este sistema de liquidación anual se extendió a todos los organismos y entidades del Estado mediante la Ley 344 de 1996 (art. 13), la cual tuvo efectos respecto de las vinculaciones que se dieran a partir de 31 de diciembre de 1996.

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Subrayado declarado Inexequible. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

declarado Inexequible. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Art. 13 declarado Exequible excepto el último inciso del literal b), que aparece subrayado. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.

Así mismo, a través de la Ley 432 de 29 de enero de 1998, por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, se habilitó la afiliación de los demás servidores del Estado y del sector privado a tal organismo, exceptuando al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los afiliados del FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989.

Las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998 fueron reglamentadas a través del Decreto 1582 de 1998; en lo que atañe a los servidores públicos del nivel territorial, señaló en su artículo 1º que, “El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes deRad. 11001333500820220043401 De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS Contra: FOMAG Y OTROS la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas

Contra: FOMAG Y OTROS la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.”

Por último, el Decreto 1252 de 2000 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, señaló en su artículo 1º lo siguiente:

“Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.

Artículo 2°. Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y derogas las normas que le sean contrarias.”

terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y derogas las normas que le sean contrarias.”

Para resolver el problema jurídico que se planteó al inicio, parte la Sala de señalar que el Decreto 1252 de 2000 no resulta aplicable a los docentes por cuanto ellos tienen un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989; adicionalmente, porque el citado decreto según su propio texto tiene por objeto el siguiente: “ Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”; esto es, excluye a los docentes de su aplicación; y no es factible interpretar que por el solo hecho de referir a que se aplicará aun a los que tengan régimen especial, los cobije.Rad. 11001333500820220043401 De: CLARA SOFÍA GÓMEZ ROJAS Contra: FOMAG Y OTROS Menos aun cuando la Ley 344 de 1996 si lo hace, es decir excluye tanto a los docentes como a los que estén regidos por convención colectiva de su aplicación. Entonces una interpretación de carácter histórico lleva a colegir válidamente que si se quiere modificar el régimen de los docentes debe decirse expresamente. El trato distinto a los docentes ha sido siempre una constante en la labor del Legislador, tanto es así que en el mismo Acto Legislativo 01 de 2005, se les abordó de manera más favorable que al resto; aunque en cierta medida y a través de la jurisprudencia se les haya desconocido tales privilegios.

en la labor del Legislador, tanto es así que en el mismo Acto Legislativo 01 de 2005, se les abordó de manera más favorable que al resto; aunque en cierta medida y a través de la jurisprudencia se les haya desconocido tales privilegios.

Debe considerarse además que, en el artículo 1º del Decreto 1252 de 2000 indica que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública que se vinculen a partir de la fecha de su vigencia tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, agregando a continuación “según el caso”; por lo que en principio podría estimarse que le aplicaría la Ley 50 de 1990, sin embargo, tal hermenéutica resultaría contradictoria con la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81 establece que el régimen prestacional de los docentes oficiales es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes antes de dicha ley. Normas que sin ninguna duda son las contenidas en l