TA CUN - 11001333500820230013401-(15-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

1

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-35-008-2023-00134-01.

Sentencia: SC3-2306-2738.

Aprobado en Sala No. 78.

Medio de control: Acción de tutela.

Demandante: Virginia Pinzón Galvis.

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

Temas: Procedencia. Subsidiariedad. Excepcionalmente, la acción de tutela procede en materia pensional cuando la parte actora no está en condiciones de soportar y agotar un proceso laboral ordinario, caso tal en que este último deja de ser un mecanismo de defensa efectivo. // Presupuestos procesales. Fallos extra petita . El juez de tutela debe proferir un fallo extra petita cuando sea necesario proteger derechos fundamentales que no fueron invocados. // Seguridad social. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez . Garantía de reconocer los esfuerzos laborales y de contribución al sistema al momento de determinar la titularidad de un derecho prestacional. Garantía de no impedir injustificada o arbitrariamente el acceso a las prestaciones que reconoce el sistema. // Mínimo vital. Reconocimiento de un derecho pensional. Garantía de contar con una porción mínima de ingresos para asumir el proyecto de vida en condiciones dignas. // Incompatibilidad en pensiones. Indemnización

el sistema. // Mínimo vital. Reconocimiento de un derecho pensional. Garantía de contar con una porción mínima de ingresos para asumir el proyecto de vida en condiciones dignas. // Incompatibilidad en pensiones. Indemnización sustitutiva y pensión de vejez. Excepcionalmente, deben reconocerse los aportes hechos al sistema luego de que se reconoció una indemnización sustitutiva, cuando se demuestra la responsabilidad de la administradora en la realización de esos aportes.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora VIRGINIA PINZÓN GALVIS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESpara el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, a la salud y al mínimo vital.

ANTECEDENTES

1. El 25 de abril de 2023, la señora Pinzón Galvis, identificada con la cédula de ciudadanía No. 20.244.326, actuando mediante apoderado judicial1, interpuso acción de tutela contra Colpensiones con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, a la salud y al mínimo vital (anexo 1, c. 1, expediente electrónico).

1 Acto de apoderamiento judicial debidamente acreditado mediante poder especial otorgado al señor Jorge Hernán Pineda Monroy, i dentificado con la T.P. No. 57-059 del C. S. de la J. (fls. 41 y 42, anexo 1, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 2

con la T.P. No. 57-059 del C. S. de la J. (fls. 41 y 42, anexo 1, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 2

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

De acuerdo con el relato de los hechos, la señora Pinzón Galvis, de 82 años, tiene un grave estado de salud y, considerando la falta de una pensión, “no puede tener un mínimo vital para sostenerse”.

Se indicó que, en el año 2000, el extinto Instituto de Seguros Sociales -ISS-, luego de haberle suministrado información errada a la accionante, le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Pese a lo anterior, la afiliada continuó cotizando por 20 años más , razón por la cual, en 2022, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de una pensión de vejez.

Así, mediante Resolución No. SUB 200759 del 29 de julio de 2022, la administradora negó el reconocimiento prestacional bajo el argumento de resultar imposible contabilizar los tiempos que ya fueron considerados al reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Confirmó su decisión en sede de reposición a través de la Resolución No. SUB 280248 del 10 de octubre de 2022.

Aunque la activa interpuso también el recurso de apelación, a la fecha de radicación de la acción de tutela, aquél no había sido resuelto.

Finalmente, se explicó que se ejerció la acción de tutela porque: i) sin una solución material

Aunque la activa interpuso también el recurso de apelación, a la fecha de radicación de la acción de tutela, aquél no había sido resuelto.

Finalmente, se explicó que se ejerció la acción de tutela porque: i) sin una solución material a la controversia, no es posible acudir ante el juez natural; y ii) en cualquier caso, agotar el mecanismo ordinario y esperar a que Colpensiones cumpla lo que allí se decida puede tardar muchos años, existiendo el riesgo de que la tutelante fallezca hasta tanto se hace efectiva cualquier orden del juez natural.

3. Así las cosas, m ediante la presente acción de tutela, la señora Pinzón Galvis pretende que se ordene a Colpensiones resolver de inmediato el recurso de apelación y se otorgue la pensión de vejez o, en su defecto, el reintegro de los aportes efectuados (fl. 2, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acc ión de tutela, fue repartida al Juzgado 8º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que, mediante auto del 25 de abril de 2023, la admitió, le otorgó el término de 2 días a la accionada para que ejerza sus derechos de defensa y contradicción y requirió a la parte actora para que suministre copia del recurso de apelación presentado ante Colpensiones y la correspondiente constancia de radicación (anexos 3 y 5, ib.).

El requerimiento en comento fue atendido por la accionante el 26 de abril siguiente (anexos 12-15, ib.).

INFORMES DE LA ACCIONADA

El requerimiento en comento fue atendido por la accionante el 26 de abril siguiente (anexos 12-15, ib.).

INFORMES DE LA ACCIONADA

Colpensiones (anexos 16-37, ib.). La accionada, a través de dos informes iniciales, solicitó que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, considerando que, mediante la Resolución No. DPE 4 491 del 23 de marzo de 2023, desató el recurso de apelación impetrado por la señora Pinzón Galvis. El mencionado acto administrativo confirmó la decisión recurrida y fue notificado el 28 de abril del año en curso.Acción de tutela Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 3

En un alcance a esos dos primeros informes, Colpensiones solicitó que se deniegue la acción de tutela de referencia por ser claro que, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, las pretensiones son improcedentes. En concreto, la administradora aseguró que no se superó el requisito de subsidiariedad, toda vez que la controversia debe ser planteada en un proceso laboral ordinario.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 8º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió fallo de primera instancia el pasado 9 de mayo de 2023. Resolvió (anexo 38, ib.):

a. Declarar improcedente la acción de tutela frente a las pretensiones de reconocimiento y pago de una pensión de vejez o de la indemnización sustitutiva de dicha prestación.

A juicio del a quo, que la señora Pinzón Galvis tenga 82 años le confiere el estatus

reconocimiento y pago de una pensión de vejez o de la indemnización sustitutiva de dicha prestación.

A juicio del a quo, que la señora Pinzón Galvis tenga 82 años le confiere el estatus de persona de la tercera edad y, en consecuencia, debe flexibilizarse el análisis de procedencia de la acción de tutela; sin embargo, ello no quiere decir que tal examen deba omitirse.

Así las cosas, concluyó que no se demostró que la accionante esté en situación de debilidad manifiesta por razones de salud o socioeconómicas que le impidan acudir al juez natural o que configuren un perjuicio irremediable; máxime, cuando la actuación admini strativa sigue en curs o y tampoco se desvirtuó la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario de defensa.

b. Tutelar los derechos fundamentales de petición y al debido proceso de la señora Pinzón Galvis y, en consecuencia, le ordenó a Colpensiones que resuelva de fondo, de forma clara, completa, precisa y congruente el recurso de apelación formulado por la accionante en contra de la Resolución No. SUB 200759 de 29 julio de 2022.

Sobre el particular, explicó que, si bien Colpensiones resolvió el recurso de apelación a través de la Resolución No. DPE 4491 de 23 de marzo de 2023 , el acto administrativo en comento no constituye un pronunciamiento de fondo, claro y congruente, pues no resolvió la petición subsidiaria de la tutelante relacionada con el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Adicionalmente, la decisión fue notificada a un correo electrónico distinto al señalado por la parte actora.

el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Adicionalmente, la decisión fue notificada a un correo electrónico distinto al señalado por la parte actora.

De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 2213, la sentencia se entiende notifica da el 11 de mayo de 2023 (anexo 39, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Estando dentro del término legal 2, la señora Pinzón Galvis, actuando a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de impugnación en contra del fallo de primera instancia; sin embargo, no lo sustentó3 (anexo 43, ib.).

2 11 de mayo de 2023 (fl. 1, anexo 42, ib.). 3 Se recuerda que, por virtud del principio de informalidad que rige en materia de tutela, la sustentación del recurso de impug nación no es requisito de procedibilidad (Corte Constitucional. Sala Octava de Revis ión. Auto 045 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz).Acción de tutela Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 4 El recurso fue concedido ante esta Corporación el 15 de mayo de 2023 (anexo 44, ib.).

ACREDITACIÓN DE CUMPLIMIENTO

Paralelamente, Colpensiones acreditó ante el a quo el cumplimiento de lo ordenado en primera instancia. Con tal fin, aportó la Resolución No. DPE 7170 del 18 de mayo de 2023, mediante la cual dio un alcance a la Resolución No. DPE 4491 del 23 de marzo anterior, en el sentido de informar a la señora Pinzón Galvis que, para poder estudiar su solicitu d de

mediante la cual dio un alcance a la Resolución No. DPE 4491 del 23 de marzo anterior, en el sentido de informar a la señora Pinzón Galvis que, para poder estudiar su solicitu d de devolución de aportes, era necesario que el aportante se presentara ante un Punto de Atención de Colpensiones -PAC-; sin embargo, mantuvo incólume la decisión de negar el reconocimiento prestacional (anexos 51-56, ib.).

PROBLEMAS Y TESIS CONSTITUCIONALES

1. Precisión del caso.

La señora Pinzón Galvis, de 82 años, interpuso la presente acción de tutela para que se protejan, entre otros, sus derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso , presuntamente conculcados por Colpensi ones por no haberle reconocido una pensión de vejez a su favor ni haber decidido el recurso de apelación que interpuso en contra del acto administrativo en comento . Considerando su avanzada edad y la carencia de recursos económicos, solicitó que se ordene resolver la alzada, en el sentido de reconocer la prestación económica o, en su defecto, reintegrar lo pagado.

A juicio de la accionante, la vulneración de sus derechos fundamentales ocurrió porque Colpensiones fundamentó su decisión en el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el año 2000, desconociendo que la afiliada continuó cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones -SGSS-P por 20 años.

Por su parte, Colpensiones solicitó: i) que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que ya resolvió la alzada, aunque su decisión no fue favorable a

Por su parte, Colpensiones solicitó: i) que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que ya resolvió la alzada, aunque su decisión no fue favorable a los intereses de la tutelante; y ii) que se declare improcedente la acción de tutela, por considerar que las pretensiones de la de manda deben plantearse en un proceso laboral ordinario.

Bajo el descrito panorama, el Juzgado 8º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela frente al reconocimiento prestacional, pues advirtió que la sola edad de la parte actora no desvirtúa la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario ni acredita un perjuicio irremediable. Adicionalmente, tuteló sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso porque, si bien es cierto Colpensiones ya decidió el recurso de apelación, en dicha oportunidad no resolvió por completo las solicitudes de la recurrente.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la señora Pinzón Galvis impetró recurso de impugnación; sin embargo, no lo sustentó.

Paralelamente, Colpensiones acreditó el cumplimiento del fallo dictado por el a quo, para lo cual aportó un nuevo acto administrativo en el que mantuvo su decisión de negar el derecho pensional reclamado e informó a la accionante que la devolución de aportes debía solicitarla directamente el aportante en un PAC.Acción de tutela Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 5

2. Problemas constitucionales.

De acuerdo con la precisión del caso, es claro que la acción de tutela promovida por la

directamente el aportante en un PAC.Acción de tutela Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 5

2. Problemas constitucionales.

De acuerdo con la precisión del caso, es claro que la acción de tutela promovida por la señora Pinzón Galvis tiene como finalidad principal lograr el reconocimiento de una pensión de vejez o, subsidiariamente, el reintegro de sus aportes pagados después de que se le reconoció y pagó la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez.

Ahora, aunque inicialmente también se planteó como causa de vulneración de los derechos fundamentales la falta de solución del recurso de apelación interpuesto ante Colpensiones, lo cierto es que ese extremo del litigio ya fue resuelto en primera instancia en sentido favorable a la accionante; no obstante, su inconformidad persiste porque la acción de tutela se declaró improcedente frente al reconocimiento prestacional.

Siendo así, considera la Sala que, en esta instancia, la controversia ya no se dirige a lograr el amparo del derecho fundamental al debido proceso, sino que se mantiene frente a la garantía del mínimo vital y se relaciona directamente con la seguridad social . Entonces, teniendo en cuenta que ya se tiene una decisión definitiva de Colpensiones sobre la titularidad de la tutelante sobre el derecho a una pensión de vejez, se asumirá el conocimiento del asunto desde la perspectiva de los preceptos constitucionales en comento4, para lo cual se formulan los siguientes problemas constitucionales:

2.1. Es necesario determinar si la acción de tutela de referencia procede como mecanismo de defensa orientado a lograr el reconocimiento de una pensión de vejez o, en su defecto,

para lo cual se formulan los siguientes problemas constitucionales:

2.1. Es necesario determinar si la acción de tutela de referencia procede como mecanismo de defensa orientado a lograr el reconocimiento de una pensión de vejez o, en su defecto, para que se adopte una medida que permita la devolución de los aportes pagados con posterioridad al pago de la indemnización sustitutiva. Para el efecto, deberá tenerse en cuenta que la parte actora es una persona de la tercera edad, por tener 82 años, y aseguró que su mínimo vital está afectado por la falta del reconocimiento prestacional.

2.2. De llegar a una respuesta afirmativa al anterior planteamiento, le corresponde a la Subsección analizar si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales de la señora Pinzón Galvis por no haberle reconocido una pensión de vejez ni garantizarle la devolución de los aportes señalados, bajo el argumento de la incompatibilidad de la indemnización sustitutiva con la pensión reclamada.

3. Tesis constitucionales.

3.1. Es tesis de la Sala que la acción de tutela de referencia procede como mecanismo principal de defensa porque, a pesar de la existencia del proceso laboral ordinario, éste, aunque es idóneo para resolver la controversia, no es eficaz, considerando que: i) la señora Pinzón Galvis es una persona de la tercera edad, situación que no sólo le concede una especial protección constitucional, sino que desestima la eficacia del procedo ordinario que, por su duración, conlleva un riesgo cierto de que la decisión de la controversia llegue cuando sea innecesaria o se restrinja significativamente el goce y disfrute del derecho reclamado; y

por su duración, conlleva un riesgo cierto de que la decisión de la controversia llegue cuando sea innecesaria o se restrinja significativamente el goce y disfrute del derecho reclamado; y ii) la accionante alegó la afectación de su mínimo vital, sin que Colpensiones haya desvirtuado tal afirmación, y que exige la definición oportuna de la controversia.

4 Recuerda la Sala que la acción de tutela se rige por el principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal (D.L. 2591/1991, art. 3) y el juez, como garante de la Constitución Política que ejerce un control concreto y difuso de constitucionalidad (Corte Constitucional. Sala Plena.

Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), está revestido de amplias facultades oficiosas para proteger los derechos fundamentales y así mantener vigente la Carta Política, caso a caso. Sus poderes tienen un alcance tal que, con la finalidad enunciada, puede “decidir más allá de lo pedido o sobre pretensiones que no hicieron parte de la demanda” ( Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T -568 de

2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva ), amparando derechos fundamentales que no fueron expresamente invocados, cuando sea evidente su vulneración, adoptando órdenes de protección que no fueron solicitadas, cuando aquéllas sean las idóneas para el restableci miento de las garantías superiores conculcadas, o concediendo salvaguardas en mayor medida de lo que inicialmente se pidió (Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-425 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla).Acción de tutela

Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 6

de Revisión. Sentencia T-425 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla).Acción de tutela Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 6

3.2. En cuanto al fondo del asunto, la Sala concluye que Colpensiones vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la tutelante por no habérsele permitido acceder a las prestaciones económicas del SGSS -P con base en los aportes que realizó a lo largo de 30 años, incluyendo aquéllos efectuados con posterioridad al reconocimiento de una indemnización sustitutiva en el año 2000 ; máxime, habiéndose demostrado que, en su momento, el ISS y ahora Colpensiones tenían el deber de cumplir diligentemente con su deber de información frente a la parte actora y advertir oportunamente sobre la imposibilidad de la afiliada de seguir aportand o al sistema para cubrir el mismo riesgo que se buscó asegurar con la indemnización supletiva.

En todo caso, la lesión de los derechos fundamentales no se estructura a partir de la falta de reconocimiento de una pensión de vejez, en la medida en que la señora Pinzón Galvis no causó el derecho pensional, ni a la gestión de la devolución de aportes, considerando que se trata de una medida que deben promover directamente los aportantes (empleadores) y por esa razón no es ni idónea ni efectiva para proteger los intereses de la accionante, sino por impedir que se acceda a una indemnización administrativa de la pensión de vejez cuya liquidación tenga en cuenta la totalidad de aportes hechos por la afiliada y de la cual es posible descontar el valor que fue cance lado anteriormente por concepto de dicha

por impedir que se acceda a una indemnización administrativa de la pensión de vejez cuya liquidación tenga en cuenta la totalidad de aportes hechos por la afiliada y de la cual es posible descontar el valor que fue cance lado anteriormente por concepto de dicha prestación, de manera que no se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

4. Metodología.

Con la finalidad de desarrollar lo expuesto, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela, ii) el proceso laboral ordinario como foro judicial idóneo y eficaz para la solución de controversias pensionales, iii) el derecho fundamental al mínimo vital, iv) el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones , v) algunas consideraciones en torno a la incompatibilidad entre la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva, vi) requisitos para acceder a una pensión de vejez en el marco del Acuerdo 049 de 1990 y el régimen de transición y vii) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera ef ectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicio s públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario

pública (iii) o un particular cuando presten servicio s públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efe ctiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fun damentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionanteAcción de tutela Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 7 de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún de recho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún de recho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado5:

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados (subrayado fuera del texto original).

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

El proceso laboral ordinario como foro judicial idóneo y eficaz para resolución de controversias en materia pensional: Reconocimiento de prestaciones económicas. Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial que procede para lograr el reconocimiento de prestaciones de carácter económico, incluidas aqu éllas que emanan del SGSS -P, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico

que emanan del SGSS -P, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los correspondientes medios para lograr debatir en instancias judiciales la titularidad de determinados derechos pensionales, los cuales, además, se han robustecido en la medida en que el sistema jurídico ha evolucionado y toma consciencia de la necesidad de tener instrumentos procesales ordinarios consolidados que garanticen una tutela judicial efectiva.

Por ser relevante al caso en concreto, únicamente se entrará a analizar lo concerniente al proceso laboral ordinario como el foro judicial en el que se debaten “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entr e los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”6.

Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación 005 de 2018, señaló que, prima facie, resulta ser eficaz, en la medida en que contiene un procedimiento expedito para su resolución. En correspondencia con tal naturaleza procesal, el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo -CPTimpone al juez laboral, como director

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301. 6 CPT, art. 2.4.Acción de tutela Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 8

11001031500020160194301. 6 CPT, art. 2.4.Acción de tutela

Virginia Pinzón Galvis 2023-00134 8 del proceso, el deber de adoptar aquellas medidas tendientes a la garantía efectiva y el respeto por los derechos fundamentales “y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”7.

En la misma oportunidad, se indicó que al interior de este proceso “es posible solicitar una medida cautelar para la garantía provisional de los derechos comprometidos al interior de la actuación que se cuestiona. En efecto, la referida normativa [artículo 590 del Código General del Proceso -CGP-] permite exigir “cualquiera […] medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio”8.

Esta determinación procesal desarrollada en el pronunciamiento judicial referido como una nota al pie de página , adquirió especial fuerza cuando la Sala Plena de la Corte Constitucional, estudiando una demanda de inconstitucionalidad del artículo 37A de la Ley 712 de 20019, que adicionó el artículo 85A al CPT, zanjó un debate jurídico procesal que se venía dando en la jurisdicción laboral ordinaria desde la implementación del CGP.

Resolvió el Alto Tribunal que, en aplicación del principio de igualdad, la norma demandada es exequible, siempre que se entienda “que en la jurisdicción ordinaria laboral pueden invocarse las medidas cautelares innominadas previstas en el literal “c”, numeral 1, del artículo 590 del [CGP]”10. Indicó la Corte que esta interpretación jurídica debe ser preferida, en la medida en que efectiviza los principios constitucionales de protección especial al

artículo 590 del [CGP]”10. Indicó la Corte que esta interpretación jurídica debe ser preferida, en la medida en que efectiviza los principios constitucionales de protección especial al derecho al trabajo, además que permite una superación en el déficit de protección a la tutela judicial efectiva. En consecuencia11:

(…) se puede aplicar cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho obje to del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Sin perjuicio de lo anterior, la eficacia e idoneidad de los medios ordinarios deben ser analizadas en concreto, caso a caso, pues habrá circunstancias particulares que resten aptitud a los precitados instrumentos de defensa judicial. De modo que, le corresponde al juez de tutela verificar el contexto de cada persona que acuda a la jurisdicción constitucional y valorar en debida forma sus condiciones etarias, socioeconómicas, familiares, psicofísicas, y en sí, todo lo que incida en la capacidad del individuo a resistir el trámite que puede conllevar activar un medio de control ordinario12.

Así como podrán darse escenarios en los que el análisis en concreto desvirtúe la idoneidad del instrumento ordinario, existirán otros en los cuales dicha característica permanezca incólume, pero debido a la existencia de un perjuicio irr emediable, sea necesaria la

7 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulid