TA CUN - 11001333500820230040401-(08-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN “A”-

Bogotá D.C., 8 de febrero de 2024

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013335008-2023-00404 01

Accionante: Javier Darío Vallejo Cubillos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Derecho: Trabajo, igualdad, debido proceso y otros

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La Sala resuelve la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia del 12 de enero de 2024 proferida por el Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción.

La decisión será confirmada, porque el accionante contaba con otros mecanismos judiciales ordinarios para cuestionar la aplicación de la lista de elegibles del caso, incumplió el principio de inmediatez y no demostró la configuración de un perjuicio irremediable.

ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. El señor Javier Darío Vallejo Cubillos concursó en la convocatoria No. 436 del 2017 del SENA, para la provisión del empleo Asesor 3, que fue definida por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante resolución 20182120134115 del 17 de octubre de 2018, con firmeza a partid del 6 de noviembre de 2018 para proveer una vacante de la OPEC N° 60438 . El accionante ocupó el puesto número 3 en el orden de elegibilidad.

2. No obstante, las accionadas no utilizaron la referida lista para la

noviembre de 2018 para proveer una vacante de la OPEC N° 60438 . El accionante ocupó el puesto número 3 en el orden de elegibilidad.

2. No obstante, las accionadas no utilizaron la referida lista para la provisión del cargo antes de su vencimiento, que ocurrió el 5 de noviembre de 2020. Tampoco hicieron uso de aquella para proveer los cargos equivalentes o de inferior jerarquía dentro del mismo nivel.Referencia: 110013335008-2023-00404 01

Accionante: Javier Darío Vallejo Cubillos

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

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3. Agregó que, en el reporte de cargos vacantes del SENA se evidenció que habían 170 empleos, pero la misma entidad informó que no se podía aplicar la Ley 1960 de 20191 porque no había lista de elegibles vigente.

4. Adujo que , por eso, el SENA hizo un “concurso mixto ”, con desconocimiento de los principio s de economía y austeridad y que dentro de las vacantes reportadas existía el de Asesor G03, sin que dieran aplicación a lista , circunstancia que era procedente, pese a que ya se encuentra vencida en los cargos equivalentes, cuyas vacantes fueron posteriores.

5. Puso de presente que, en el año 2021 esta Subsección protegió en segunda instancia los derechos fundamentales de otro concursante por hechos similares.

6. Además, expuso que el 09 de agosto de 2023, la Procuraduría General de la Nación, inició una investigación en contra de la CNSC por el incumplimiento de las órdenes judiciales, específicamente en lo que se

6. Además, expuso que el 09 de agosto de 2023, la Procuraduría General de la Nación, inició una investigación en contra de la CNSC por el incumplimiento de las órdenes judiciales, específicamente en lo que se refiere a omitir la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.

7. Como pretensiones solicitó:

«PRIMERO: ORDENAR que, en el plazo de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del empleo identificado con el código OPEC No 60483 denominado ASESOR 3, al que concursó JAVIER DARÍO VALLEJO CUBILLOS , o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3., del Decreto 1083 de 2015, los cuales deben estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso de tiempo en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO).

Acto seguido, de hallarlos, en el término de 48 horas contados a partir de realizado lo anterior, solicitará a la COMISIÓN NACIONAL DEL

el mérito y la oportunidad (SIMO).

Acto seguido, de hallarlos, en el término de 48 horas contados a partir de realizado lo anterior, solicitará a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles.

Para tal efecto, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA deberá adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar el uso de la lista de elegibles.

1 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. Se refiere al proceso de selecc ión para proveer empleos de carrera administrativa.Referencia: 110013335008-2023-00404 01

Accionante: Javier Darío Vallejo Cubillos

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

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SEGUNDO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud de la lista de elegibles por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA, proveer con listas de elegibles los empleos equivalentes a la OPEC 60483 con la denominación ASESOR 3 , que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria

estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los

estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3., del Decreto 1083 de 2015.

Dentro de las 48 horas siguientes, el SENA expedirá el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal por la suma que soporta el uso de la lista de elegibles, el cual enviará dentro de las 48 horas siguientes a la CNSC, quien expedirá la autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días.

TERCERO: El estudio de equivalencias que se le realice al accionante deberá llevarse a cabo atendiendo los cinco (5) pasos establecidos por la Comisión Nacional de Servicio Civil mediante el referido CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” con fecha de sesión de 22 de septiembre de 2020.

CUARTO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá elaborar la lista de elegibles dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento para optar; una vez notificado y en firme dicho acto, lo remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA quien deberá nombrar al aspirante JAVIER DARIO VALLEJO CUBILLOS, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de las listas, siempre que se ubique en estricto orden de mérito que deberá respetarse.

(…)»

Oposición

8. El apoderado del SENA señaló que la solicitud de tutela es

las listas, siempre que se ubique en estricto orden de mérito que deberá respetarse.

(…)»

Oposición

8. El apoderado del SENA señaló que la solicitud de tutela es improcedente porque el accionante pudo haber ejercido los medios de control ordinarios para controvertir las decisiones de la entidad.

9. Explicó que se hizo uso de la lista de elegibles para el cargo al que el accionante aspiró y la vacante única fue provista por la persona que

ocupó el primer puesto, quien se encuentra en propiedad en carrera administrativa, por lo que la entidad no podía nombrarlo en un cargo diferente al que había concursado.Referencia: 110013335008-2023-00404 01

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Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

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10. Agregó que si bien la entidad cuenta con 15 cargos de ASESOR 3, 13

de ellos están provistos en carrera administrativa y los otros dos no cumplen con los criterios de equivalencia de la OPEC del accionante, sumado a que la lista estaba vencida desde el 6 de noviembre de 2020.

11. La CNSC dijo que la tutela es improcedente porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el escenario para que el accionante solicite el restablecimiento de los derechos conculcados.

12. Explicó que el señor Vallejo Cubillos ocupó el puesto 3 de elegibilidad para una oferta de vacante única , es decir que no obtuvo el puntaje necesario para proveer el empleo al que aspiraba. Y que la resolución que conformó la lista de elegibles cobró firmeza el 6 de noviembre de

para una oferta de vacante única , es decir que no obtuvo el puntaje necesario para proveer el empleo al que aspiraba. Y que la resolución que conformó la lista de elegibles cobró firmeza el 6 de noviembre de 2018; su vigen cia terminó el 6 de noviembre de 202 0, por lo que el accionante fue retirado del Banco Nacional de Listas de Elegibles – BNLE para ese empleo . Por eso, no es razonable usar la lista de elegibles : el acto administrativo perdió ejecutoria.

13. Por su parte la Procuraduría General de la Nación , explicó que el accionante no fue parte de la tutela decidida en esta Corporación en el caso que él indicó, por lo que no está legitimado para solicitar la protección de sus derechos. Tampoco demostró la configuración de u n perjuicio irremediable que requiera la intervención del juez constitucional.

La sentencia impugnada

14. La juez de primera instancia, con base en los criterios de procedencia excepcional de la acción de tutela cuando median actos administrativos derivados de concursos de méritos, explicó que en el caso concreto no se cumplía con el requisito de subsidiariedad porque la lista de elegible s conformada a través de la Resolución N° CNSC 20182120134115 del 17 de octubre de 2018, estuvo vigente hasta el 05 de noviembre de 2020 , momento desde el cual el accionante contaba con un acto administrativo susceptible de control judicial ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativa.

15. Agregó que el accionante tuvo la posibilidad de solicitarle directamente a la entidad el uso de la lista y el nombramiento en periodo

administrativo susceptible de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.

15. Agregó que el accionante tuvo la posibilidad de solicitarle directamente a la entidad el uso de la lista y el nombramiento en periodo de prueba y, en caso de obtener respuesta desfavorable, cuestionar la

decisión ante el juez natural. Y concluyó:

«Adicionalmente, se constató que no se configura para el asunto bajo estudio ninguna de las subreglas q ue permiten la viabilidad excepcional del amparo tutelar, puesto que, se advierte que (i) el empleo al que aspiró (Asesor Grado 03) no tiene un período fijo establecido por la Constitución o por la ley, por el contrario, se trataReferencia: 110013335008-2023-00404 01

Accionante: Javier Darío Vallejo Cubillos

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5 de un cargo que tiene vocación de permanencia dentro del servicio público; (ii) el actor no obtuvo el lugar de elegibilidad en las respectivas listas (Posición No. 3); (iii) tampoco se expuso una razón de relevancia constitucional, puesto que el litigio se circunscribe a determinar la viabilidad de aplicar los criterios del mismo empleo y/o empleo equivalente; y, finalmente, (iv) no se demostró la existencia de alguna condición particular (inminente, grave y/o urgente) que ponga en evidencia que resulta desproporcionado para el tutelante acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.».

16. Finalmente, puso de presente que la lista expiró en noviembre de 2020, circunstancia que permitía «descartar la configuración de un perjuicio

acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.».

16. Finalmente, puso de presente que la lista expiró en noviembre de 2020, circunstancia que permitía «descartar la configuración de un perjuicio grave, urgente e inminente que haga viable p ara el presente caso la intervención inmediata del juez constitucional.». En consecuencia,

resolvió:

«PRIMERO.- Declarar improcedente la acción de tutela incoada por el señor Javier Darío Vallejo Cubillos, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Servicio Nacional de Aprendizaje, y, la Procuraduría General de la Nación, respecto de los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, acceso a la administración de justicia, trabajo, debido proceso, y, acceso a cargos públicos, y a los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y de inescindibilidad de la norma; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)»

La impugnación

17. El accionante solicitó revocar la decisión de primera instancia, por considerar que no se tuvieron en cuenta los diferentes pronunciamientos judiciales sobre procedencia de la acción de tutela en materia de concursos y reiteró las peticiones y argumentos de la solicitud de tutela.

CONSIDERACIONES

18. La Sala ejerce la competencia atribuida en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto a resolver

19. ¿Las accionadas vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso del señor Javier Darío Vallejo Cubillos ,

Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto a resolver

19. ¿Las accionadas vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso del señor Javier Darío Vallejo Cubillos , porque el SENA no hizo uso de la lista de elegibles en la que él ocupó el puesto N° 3, para proveer un cargo vacante que cumpliera los requisitos de equivalencia?Referencia: 110013335008-2023-00404 01

Accionante: Javier Darío Vallejo Cubillos

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6 La procedencia de la acción de tutela contra la lista de elegibles

20. En cuanto a la aplicación de la s sentencias de tutela aludidas por el accionante2, se advierte que esos eventos difieren del presente, porque las solicitudes de tutela fueron presentadas antes de que la lista de elegibles perdiera vigencia, lo que no ocurre en el presente : la lista de elegibles perdió vigencia 3 años antes del ejercicio de la acción3.

21. En todo caso, tampoco aplican los efectos inter comunis de dichas sentencias porque dicha facultad, propia de la Corte Constitucional4, no fue establecida en ese evento, sino que el juez constitucional en ese caso expresamente se refirió a los efectos inter partes de la sentencia de tutela.

22. Esa distinción es relevante, porque la acción de tutela para cuestionar la lista de elegibles procede de manera excepcional, ante la configuración de un perjuicio irremediable 5, siempre que ese acto administrativo no haya perdido vigencia. Lo contrario implica que no se cumple con el requisito de inmediatez, como lo consideró el Consejo de Estado en un caso análogo:6

configuración de un perjuicio irremediable 5, siempre que ese acto administrativo no haya perdido vigencia. Lo contrario implica que no se cumple con el requisito de inmediatez, como lo consideró el Consejo de Estado en un caso análogo:6

2 Entre otras, la sentencia del 24 de junio de 2021 Exp. 11001334205020210009701 , expedida por la Subsección A de esta Sección, M.P. Alfonso Sarmiento Castro.

3Al respecto, el propio accionante afirmó en la solicitud de tutela: «Teniendo en cuenta que mi lista está vencida, realicé seguimiento con otros elegibles a la página de la CNSC».

4 La Corte Constitucional, en Sentencia T-081 de 2021, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar , consideró:

«98. [L]la Sala estima que en esta oportunidad el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca excedió sus facultades como juez constitucional en pleno desconocimiento de la Sentencia de Unificación SU-349 de 2019 al extender los efectos de su fallo de tutela a todas las personas que integraban la lista de elegibles de la accionante. Como ya se anotaba, la jurisprudencia de esta Co rporación ha determinado que la utilización de dispositivos amplificadores de los efectos de los fallos de tutela es una facultad reservada únicamente a la Corte Constitucional [147]. En consecuencia, al haber adoptado una decisión con efectos inter comunis en la sentencia del 18 de noviembre de 2019, el Tribunal desconoció la jurisprudencia constitucional y excedió sus facultades como juez constitucional, generando con ello irregularidades en la administración de la planta de personal del ICBF.

Tribunal desconoció la jurisprudencia constitucional y excedió sus facultades como juez constitucional, generando con ello irregularidades en la administración de la planta de personal del ICBF.

En esta medida, la Sala también llamará su atención frente a este aspecto, con el fin de que, a futuro, tenga en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalad o que la facultad para la modulación de los efectos de las sentencias de tutela se encuentra únicamente en cabeza de esta Corte.»

5 Artículo 3 Decreto 2591 de 1991.

6 Sección Tercera M.P. María Adriana Marín, radicado 2500023150002020026910.Referencia: 110013335008-2023-00404 01

Accionante: Javier Darío Vallejo Cubillos

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7 «Si bien la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente cuando la persona que pretende acceder al cargo para el cual participó en un curso de méritos, se ve expuesta al riesgo de que el registro o la lista de elegibles pierda vigencia y, como consecuencia de ello, no pueda garantizarse la protección de su derecho por las vías ordinarias existentes, lo cierto es que, para la fecha en que instauró la demanda de tutela de la referencia, las listas de elegibles de las convocatorias 007 y 008 de 2008, en las que se inscribió el señor Rojas Peralta, ya estaban vencidas.

(…)

Así las cosas, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que el mencionado registro de elegibles estuvo

inscribió el señor Rojas Peralta, ya estaban vencidas.

(…)

Así las cosas, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que el mencionado registro de elegibles estuvo vigente hasta el pasado 14 de julio de 2017, mientras que la demanda de tutela se presentó el 14 de septiembre de la presente anualidad, esto es, más de 3 años después de su vencimiento, lo que denota que se ejerció extemporáneamente. Además, no se observa que la tardanza en presentar la solicitud de amparo hubiera tenido origen en razones jurídicamente válidas que justifiquen la inactividad de la accionante.»

23. La improcedencia de la tutela tampoco se supera por el hecho de que la Procuraduría General de la Nación haya iniciado investigación en el presente año contra la C.N.S.C. porque ese hecho nuevo aludido por el accionante no tiene efectos sobre la lista de elegibles en la que el señor Vallejo Cubillos ocupó un lugar, ni en la situación particular que busca su nombramiento en un cargo vacante no ofertado.

24. Así, la acción de tutela no procede cuando no se cumplen los requisitos de la subsidiariedad y la inmediatez : el primero significa que el interesado no dispone de otro medio de defensa más eficaz ante la configuración de un perjuicio irremediable 7. Y el segundo, que la acción constitucional debe presentarse en un término razonable.

25. La falta de inmediatez en este evento se concreta en que la Resolución N° CNSC 20182120134115 del 17 de octubre de 2018, quedó

constitucional debe presentarse en un término razonable.

25. La falta de inmediatez en este evento se concreta en que la Resolución N° CNSC 20182120134115 del 17 de octubre de 2018, quedó en firme el 6 de noviembre de 2018 y tuvo vigencia hasta el 6 de

7 Sobre la inmediatez de la tutela y la vigencia de la lista de elegibles, ver la Sentencia T151 de 2022, Corte Constitucional, M.P. Alejandro Linares Cantillo, que reiteró:

«28. Ahora bien, para determinar la razonabilidad del tiempo, en procura de establecer si existe o no una tardanza injustificada e irrazonable, este tribunal ha trazado las siguientes subreglas: (i) que exista un motivo válido para la inactividad del actor; (ii) que el mismo no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión o bienes constitucionalmente protegidos de igual importancia; y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos del interesado. Excepcionalmente, si el fundamento de la acción de tutela surge después de acaecida la actuación vulneradora de los derechos fundamentales, de cualquier forma, (iv) su ejercicio debe realizarse en un plazo no muy alejado de dicha situación .»Referencia: 110013335008-2023-00404 01

Accionante: Javier Darío Vallejo Cubillos

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8 noviembre de 2020 : pero la solicitud de tutela fue radicada por el accionante 3 años después de ese evento -el 6 de diciembre de 2023-, lo

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

8 noviembre de 2020 : pero la solicitud de tutela fue radicada por el accionante 3 años después de ese evento -el 6 de diciembre de 2023-, lo que claramente distingue est e evento de los que el impugnante adujo, pues no hay razón que justifique la oportunidad para ejercer la tutela.

26. Finalmente, el señor Vallejo Cubillos tampoco explicó la razón por la que no acudió oportunamente al mecanismo judicial ordinario para solicitar la protección de sus derechos, ni cómo la lista de elegibles configuró un perjuicio irremediable que, a pesar de la pérdida de su vigencia, requiera la intervención del juez de tutela.

27. En conclusión, la inconformidad del accionante por la vulneración de sus derechos fundamentales debió ser planteada dentro del término de vigencia de la lista de elegibles , con las razones que justificaran la procedencia de la acción de tutela ante la configuración de un perjuicio irremediable: sin hacerlo en esa oportunidad y modo, todo análisis de fondo carece de objeto porque la lista de elegibles perdió su poder vinculatorio.

28. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de enero de 2024 por

el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de enero de 2024 por

el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas:

Accionante: jadavacu@gmail.com Accionadas: procesosjudiciales@procuraduria.gov.co

notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co servicioalciudadano@sena.edu.co yperaza@sena.edu.co

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Octavo

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.Referencia: 110013335008-2023-00404 01

Accionante: Javier Darío Vallejo Cubillos

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CUARTO: Por la Secretaría de esta Sección, REMÍTASE a la Corte Constitucional, para su eventual revisión: copia magnética de la solicitud de tutela, fallo de primera instancia, escrito de impugnación y la presente providencia (Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

(Firmado electrónicamente)

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS

Magistrada (Firmado electrónicamente)

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado