TA CUN - 110013335009201500580-01-(19-06-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO – CREMIL / RELIQUIDACIÓN Y REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Adquirió la condición de beneficiario de su asignación de retiro a partir del 10 de febrero de 2004, el reajuste de la asignación de retiro únicamente operaría para el año siguiente, a partir del 2005, año para el cual se implementó de forma definitiva el principio de oscilación, no sería procedente el estudio de dicho año y de cualquier año posterior, el reconocimiento de los tres meses de alta permite que el uniformado devengue sin ninguna alteración la asignación que percibía en actividad incluyendo todas las prestaciones a que haya lugar, a fin de que la liquidación de su asignación de retiro se realice incluyendo no solo el porcentaje devengado en actividad, sino reconociéndole todas las partidas computables, mal haría esta Sala en reconocer un incremento en la asignación, sobre un año en el cual se otorgaron las prerrogativas anteriormente descritas.

Problema jurídico: ¿Determinar si es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante para el año 2004, con aplicación del Índice de Precios al

Consumidor?

Extracto: “(…) 26 de marzo de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al demandante a partir del 11 de febrero de 2004 (…) se retiró el 11 de noviembre de 2003 y le fueron concedidos los tres meses de alta (…) en el acto de reconocimiento prestacional del demandante “fue

reconoció asignación de retiro al demandante a partir del 11 de febrero de 2004 (…) se retiró el 11 de noviembre de 2003 y le fueron concedidos los tres meses de alta (…) en el acto de reconocimiento prestacional del demandante “fue retirado de la actividad militar POR SOLICITUD PROPIA, baja efectiva 10 de febrero de 2004 con el Grado de Mayor del Ejército”. (…) las pensiones se deben reajustar de oficio anualmente, el primero de enero de cada año con el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. (…) (ii) Para efectos del reconocimiento de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, el artículo14 del Decreto 2070 de 2003 (norma vigente para el momento del reconocimiento prestacional), la asignación de retiro se reconoce y liquida con base en las partidas expresamente señaladas en el artículo 13 ibídem y en la proporción que corresponde dependiendo del tiempo de servicio. (…) la norma no hace referencia a si las partidas a incluir corresponden a los últimos haberes devengados por el servidor en actividad. (…) (iii) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990 “Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a

Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de servicio activo, para efectos prestacionales” (…) para el reconocimiento de la asignación de retiro en este caso, los 3 meses de alta deben tenerse como tiempos de servicio activo, (…) se entiende que la asignación de retiro se reconoce con base en los emolumentos que viene devengando el servidor en actividad hasta el momento que se produce su retiro efectivo, (…) en materia pensional para los servidores de la Fuerza Pública, ocurre cuando finalizan los tres meses de alta. (…) (iv) El reajuste de las asignaciones de retiro conforme al IPC fue avalado por la jurisprudencia al interpretar el alcance del artículo 238 de la Ley 100 de 1993, (…) no existe discusión en que dicho reajuste fue limitado hasta el 31 de diciembre de 2004,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01 fecha a partir de la cual, el reajuste de las asignaciones de retiro se efectúa con base en el sistema de oscilación de la Fuerza Pública, (…) no le asiste razón a

Radicación: 110013335009-2015-00580-01 fecha a partir de la cual, el reajuste de las asignaciones de retiro se efectúa con base en el sistema de oscilación de la Fuerza Pública, (…) no le asiste razón a lo solicitado por el demandante, (…) el reajuste reclamado, únicamente operaría en principio para el año 2004, pues el reajuste de pensiones con el IPC del año 2003 fue superior al establecido en el sistema de oscilación, (…) únicamente adquirió la condición de beneficiario de su asignación de retiro a partir del 10 de febrero de 2004, fecha en la cual se cumplió el período de los tres (03) meses de alta, (…) al haber adquirido tal condición en dicho año, el reajuste de la asignación de retiro únicamente operaría para el año siguiente, (…) a partir del 2005, año para el cual se implementó de forma definitiva el principio de oscilación, por lo que no sería procedente el estudio de dicho año y de cualquier año posterior, de acuerdo a lo expuesto anteriormente. (…) en consideración a que el reconocimiento de los tres meses de alta permite que el uniformado devengue sin ninguna alteración la asignación que percibía en actividad incluyendo todas las prestaciones a que haya lugar, a fin de que la liquidación de su asignación de retiro se realice incluyendo no solo el porcentaje devengado en actividad, sino reconociéndole todas las partidas computables, por lo que mal haría esta Sala en reconocer un incremento en la asignación, sobre un año en el cual se otorgaron las prerrogativas anteriormente descritas. (…) en gracia de discusión, si se entendiera que lo

asignación, sobre un año en el cual se otorgaron las prerrogativas anteriormente descritas. (…) en gracia de discusión, si se entendiera que lo pretendido por el accionante es que se indexe la primera mesada pensional, tal pretensión resultaría improcedente en atención a lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, (…) “la indexación de la primera mesada se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento” (…) en casos como el presente, en el que no transcurrió más de un año entre el retiro del servicio y el reconocimiento pensional, no puede aplicarse tal figura para reajustar la mesada del demandante. (…) la Sala concluye que los argumentos expuestos como fundamento del recurso de apelación no se encuentran llamados a prosperar razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C-862 de 2006; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2007, exp. 8464-05, Dr. Jaime Moreno García, Actor: José

Jaime Tirado; Sección Segunda. Subsección B Consejero Víctor Hernando

del 17 de mayo de 2007, exp. 8464-05, Dr. Jaime Moreno García, Actor: José Jaime Tirado; Sección Segunda. Subsección B Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila Sentencia de 11 de junio de 2009.- 25000-23-25-000-200700718-01 (1091-08) Actor: Carlos Arturo Hernández Cabanzo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; 23 de junio de 2012; Subsección “B”. C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 12 de febrero de 2009. 2500023-25-000-2007-00267-01(2043-08). Actor: Jaime Alfonso Morales Bedoya.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-01357-00(093317); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Decreto 1794 de 2000; Decreto 1211 de 1990; Decreto 1212 de 1990; Decreto 1214 de 1990; Ley 100 de 1993; Ley 238 de 1995; Decreto 4433 de 2004; Ley 923 de 2004; Ley 4ª de

1992; Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; CGP.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01 República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020).

Accionante : Javier Alberto Díaz Martínez Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Expediente : 110013335009-2015-00580-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (f. 155s), contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 (f. 142s) por

el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Javier Alberto Díaz Martínez, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2015-34262 del 26 de mayo de 2015, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL negó la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro “…adicionándole los

de 2015, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL negó la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro “…adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor IPC…” para el año 2004. A título de restablecimiento solicita que se ordene (i) el reajuste de la asignación de retiro con el mayor porcentaje entre el IPC para el año 2004, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, (ii) el pago de las diferencias salariales entre lo pagado por laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01 entidad y lo dejado de pagar, así como las sumas indexadas del reajuste o incremento de la pensión desde el 2004 a la fecha; y (iii) el pago de los intereses moratorios conforme el artículo 192 del CPACA.

2. Hechos El apoderado de la parte actora refiere que la Entidad demandada reconoció al demandante asignación de retiro mediante la Resolución 814 del 26 de marzo de 2004 la cual viene siendo reajustada anualmente en aplicación del principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de

1990. Señala que a partir del año 1997 los incrementos legales anuales decretados por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública han estado por debajo del Índice de Precios al Consumidor, sin embargo, el Ministerio de

Señala que a partir del año 1997 los incrementos legales anuales decretados por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública han estado por debajo del Índice de Precios al Consumidor, sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional no realizó los aumentos conforme “los porcentajes del incremento legal anual, según el Índice de Precios al Consumidor que determina el índice de inflación del País y certificado por el DANE” (f. 23). Anota que la asignación de retiro del demandante en el año 2004 fue ajustada en un porcentaje inferior al IPC del año inmediatamente anterior. Añade que “…un estudio comparativo entre los incrementos realizados a las mesadas de los pensionados del régimen general así como de los regímenes especiales, y el realizado a la mesada de mi poderdante, arroja una diferencia en su contra en los siguientes porcentajes: a. para el año 2004: el 1.42%.”. Manifiesta que el 5 de mayo de 2015 la demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro aplicando el incremento del IPC y obtuvo respuesta negativa a través del acto demandado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 1 de la Ley 238 de 1995, 14 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 4 de 1992.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Constitución Política, 1 de la Ley 238 de 1995, 14 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 4 de 1992.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01 El apoderado de la parte actora señala que la Entidad demandada vulnera los derechos del actor al negarle el derecho a que su pensión mantenga el poder adquisitivo constante. Expone que el Gobierno Nacional tiene facultad para fijar las asignaciones básicas en la oportunidad y en los porcentajes que estime conveniente, pero “…tratándose de pensiones, su reajuste debe surtirse de oficio el 1° de enero de cada año y en porcentaje, jamás inferior al IPC del año anterior; por ello, no son aplicables los mismos criterios para decretar aumentos de salarios y aumento de pensiones, por cuanto la Constitución y la Ley, han previstos tratamientos diferentes.” (f. 22). Añade que hacer incrementos anuales a las pensiones en un porcentaje inferior al IPC, es contrario a lo establecido a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y a la Ley 100 de 1993.

4. Contestación de la Demanda. (f. 53) La apoderada del Ministerio de Defensa al contestar la demanda (f. 53) se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el salario del actor se ajustó en los porcentajes que determinó el Gobierno Nacional, en virtud del régimen especial.

Manifiesta que el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública es un régimen especial que difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago de lo dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social

régimen especial. Manifiesta que el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública es un régimen especial que difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago de lo dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, el cual no resulta aplicable al personal integrante de la Fuerza Pública. Refiere que el principio de oscilación es únicamente aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro. Agrega que de conformidad con el Decreto 095 de 1989 “…los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública…”. Concluye que al demandante se le hicieron los reajustes que por Ley le corresponden y sostiene que le resulta más benéfico la aplicación del régimen especial en su pensión.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01 Propone las excepciones denominadas “falta de legitimidad en la causa por pasiva” y “prescripción del derecho”.

5. La sentencia recurrida.

El Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 19 de abril de 2018 (f. 142s), negó las pretensiones de la demanda. Luego de explicar la evolución de la aplicación del IPC en la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, señala que para resolver la

sentencia de 19 de abril de 2018 (f. 142s), negó las pretensiones de la demanda. Luego de explicar la evolución de la aplicación del IPC en la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, señala que para resolver la presente controversia se debe tener en cuenta que: (i) el reajuste pensional consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, opera anualmente y se aplica al año siguiente a partir del 1° de enero de cada año y según la variación del IPC certificado para el año inmediatamente anterior; y (ii) “…el reajuste de la asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, operó desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2004”. Indica que teniendo en cuenta que al actor le fue reconocida asignación de retiro efectiva a partir del 11 de febrero de 2004 “…el reajuste anual de la prestación, cualquiera de esas normas que sea el régimen legal, se aplica el 1° de enero de 2005, fecha para la cual, ya no es posible aplicar el incremento del IPC, debido a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que retomó la oscilación como sistema para reajustar anualmente las pensiones y asignaciones de retiro del personal pensionado de las Fuerzas Militares”. Afirma que no es posible que se le otorgue el incremento del IPC para el año 2004, como quiera que “…allí surge es su derecho a la asignación de retiro y, el derecho al reajuste surge a partir del año siguiente, cuando se puede incrementar, en este caso por oscilación…”.

6. Recurso de apelación. (f. 124)

el derecho al reajuste surge a partir del año siguiente, cuando se puede incrementar, en este caso por oscilación…”.

6. Recurso de apelación. (f. 124) Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación señalando que lo que se solicita es el “…reajuste del incremento dejado de cancelar del 1.42% menos del incremento del IPC del año 2003 para el año 2004 y es de entender que los salarios de los miembros de la Fuerza Pública hasta la fecha enAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01 que se reconoció a mi apoderado la asignación de retiro en el mes de febrero de 2004, no habían sido reajustados por parte del Gobierno…”.

Manifiesta que la Corte Constitucional en la sentencia C-862 de 2006 fue clara en pronunciarse sobre “…el derecho constitucional que tiene todos los pensionados a que sus mesadas sean actualizadas anualmente, con el fin de que estas mantengan el poder adquisitivo…”. (f. 156) Considera que el demandante tiene derecho a que la asignación de retiro se reajuste con el incremento dejado de cancelar del 1.42%, que es la diferencia entre el IPC del año 2003 y el porcentaje de ajuste aplicado para el año 2004, aplicando el artículo 53 de la Constitución Política, pues tiene derecho a que el salario mantenga su poder adquisitivo. Finalmente solicita que se “revoque el fallo proferido en primera instancia al improbar el acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes dentro del proceso de la referencia, en razón a que si existiera alguna duda en la aplicación de las normas

Finalmente solicita que se “revoque el fallo proferido en primera instancia al improbar el acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes dentro del proceso de la referencia, en razón a que si existiera alguna duda en la aplicación de las normas legales, no hubiera aceptado de mi parte la conciliación presentada por la Entidad convocada, puesto que lo que se está pidiendo es un reajuste que hasta la fecha no se ha realizado y la acción que se adelantó es la llamada a prosperar…”, como quiera que la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro “…no se reajustó de acuerdo a los parámetros establecidos por la Ley en los reajustes mínimos del IPC del año anterior reclamado que era 2003”.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del 9 Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 168) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 173), el Ministerio Público no rindió concepto. La Entidad demandada guardó silencio y la parte actora presentó alegatos (f. 175s), en los siguientes términos: El apoderado de la parte actora reitera los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Señala que el H. Consejo de Estado se pronunció respecto al incremento anual de las pensiones de la Fuerza Pública

y concluyó que “ …a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01 pensionados de los sectores exclusivos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, si tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE…”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Cuestión Previa.

Antes de entrar a determinar el problema jurídico, es del caso, señalar que la parte actora en su recurso de apelación solicita que se revoque “…el fallo proferido en primera instancia al improbar el acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes dentro del proceso de la referencia, en razón a que si existiera alguna duda en la aplicación de las normas legales, no hubiera aceptado de mi parte la conciliación presentada por la Entidad convocada, puesto que lo que se está pidiendo es un reajuste que hasta la fecha no se ha realizado y la acción que se adelantó es la llamada a prosperar…” (f. 161). Sobre el particular se advierte que en efecto, en el trámite de la primera instancia la entidad demandada propuso fórmula conciliatoria la cual fue aceptada por el demandante, sin embargo, el a quo profirió el auto de 2 de mayo de 2017 (f. 115vto), a través del cual improbó el acuerdo conciliatorio

aceptada por el demandante, sin embargo, el a quo profirió el auto de 2 de mayo de 2017 (f. 115vto), a través del cual improbó el acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes por considerar que el mismo “…es lesivo para el patrimonio del Estado en cabeza de la Entidad demandada, por cuanto consagra un pago a favor del señor Javier Alberto Díaz Martínez, al cual no tiene derecho, en consideración a que su asignación de retiro fue reconocida a partir del 11 de febrero de 2004 y por ende el reajuste anual se aplica a partir del año siguiente (1 de enero de 2005), de conformidad con el principio de oscilación y con fundamento en el IPC…”. La Sala advierte que la anterior decisión se encuentra en firme, como quiera que la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (f. 122s), los cuales fueron rechazados por extemporáneos mediante auto del 10 de julio de 2017 (f. 130).

2. Problema jurídicoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01

El problema jurídico se contrae a determinar Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 2.1. Sobre el ajuste anual de asignaciones de retiro con el IPC La Sala advierte que el derecho a reajuste de las pensiones con base en el IPC fue establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: “ARTICULO 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las

La Sala advierte que el derecho a reajuste de las pensiones con base en el IPC fue establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: “ARTICULO 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” (Cursiva fuera de texto) La disposición citada no era aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en razón al régimen especial del que son beneficiarios. En efecto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 150 numeral 19 literal e), 17 y 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública se encuentra cobijada con una normatividad especial en materia pensional y prestacional, razón por la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es un sector que está excluido del sistema integral de seguridad social, así: “ARTÍCULO 279. Excepciones. El sistema integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las

sector que está excluido del sistema integral de seguridad social, así: “ARTÍCULO 279. Excepciones. El sistema integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. No obstante lo anterior, tal disposición fue adicionada por la Ley 238 de 1995, de la siguiente manera: “...ARTICULO 1o. Adiciónese al Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con el siguiente parágrafo:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01 “Parágrafo 4: Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Considera la Sala que la Ley 238 de 1995, permite que las pensiones reconocidas bajo el imperio de normas especiales se puedan incrementar en la forma señalada en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, es decir, que sería aplicable a los miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, por tratarse de una norma más favorable. En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 17 de mayo de 2007 en donde se señaló: “… la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al

Consejo de Estado en sentencia de 17 de mayo de 2007 en donde se señaló: “… la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”. “En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993)…”1. El anterior criterio fue retomado en sentencia de 11 de junio de 2009 en donde agregó el Máximo Tribunal: “…De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el

artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el IPC a las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. (Resaltado fuera del texto). 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2007, exp. 8464-05 , Consejero Ponente: Dr. JAIME MORENO GARCIA, Actor: Jose Jaime Tirado.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2015-00580-01 Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en esta norma…”2 Por tal razón, se concluye que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 –incluido el Ejército Nacional-, tienen derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE. Así entonces, cuando resulten más favorables los artículos 14 y 142 de la

pensiones con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE. Así entonces, cuando resulten más favorables los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, frente al sistema de oscilación, debe darse aplicación a los primeros, en virtud al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, plasmado también en el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, el cual faculta al destinatario de la norma para optar por lo que le re