TA CUN - 110013335009201600426-01-(31-01-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – CREMIL / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIROPrecedente Jurisprudencial Aplicable / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - No se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, en lugar de adicionarse, en forma directa, el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, solo se reconoce el 70% de dicha prestación, la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del demandante, la prima de antigüedad el actor tiene razón jurídica para que su prestación sea reliquidada incluyendo la totalidad del 38.5% del salario y no el 70% de dicho concepto, como lo hizo la demandada.

Problema jurídico: ¿Determinar: i) si el a quo ordenó en debida forma el reajuste de la asignación de retiro del actor con la prima de antigüedad, acorde con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado para el efecto; ii) si la entidad accionada, y ii) si se debe revocar la condena en costas impuesta en primera instancia?

Extracto: “(…) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 316 del 26 de enero de 2015, le reconoció al demandante asignación mensual de retiro efectiva a partir del 31 de marzo de 2015 (…) “En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014) indicado en

mensual de retiro efectiva a partir del 31 de marzo de 2015 (…) “En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (…) Se establece que la liquidación efectuada por la Entidad demandada, contrario a lo afirmado por ésta, no se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, como quiera que en lugar de adicionarse, en forma directa, el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, razón por la cual solo se reconoce el 70% de dicha prestación. (…) se concluye que la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del demandante, por consiguiente es procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado en lo referente a la prima de antigüedad, tal y como lo determinó el a quo, de manera que el actor tiene razón jurídica para que su prestación sea reliquidada incluyendo la totalidad del 38.5% del salario y no el 70% de dicho concepto, como lo hizo la demandada. (…) A efectos de determinar si procedía la condena en costas en primera instancia, la Sala advierte que en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y

procedía la condena en costas en primera instancia, la Sala advierte que en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “…lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” (…) En el caso de autos, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en primera instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la Entidad accionada quien conforme a sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. (…)Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01 se revocará el numeral tercero de la sentencia dictada en primera instancia que condenó en costas a la parte actora, en esa instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William

que condenó en costas a la parte actora, en esa instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández Gómez - 25 de abril de 2019 - radicación: 85001-33-33-002-201300237-01 (1701-2016) - demandante: Julio César Benavides Borjademandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; Sección Primera.

Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. Expediente núm. 201402292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 de febrero de 2018,

Radicación: 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), Actor: JORGE

ENRIQUE GAMBOA SALAZAR.

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004; Ley 923 de 2004; Ley 4ª de 1992; Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; CGP.

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020)

Demandante: Eiber Montenegro Domínguez

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

(CREMIL) Expediente: 110013335009-2016-00426-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls.128s.) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2018

(fls.121s.) por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Eiber Montenegro Domínguez a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 2015-44440 del 1 de julio de 2015, mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. A título de restablecimiento solicita que se ordene a la Entidad demandada reajustar la asignación de retiro, así: “a. Liquidar la asignación de retiro de mi poderdante, tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo (1) del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario).

liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo (1) del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario). b. A reliquidar la asignación de retiro de mi poderdante, de conformidad a lo establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad” (f.12) Así mismo, solicita que se ordene el reajuste de la asignación de retiro año por año, a partir de su reconocimiento con los nuevos valores, además que se de cumplimiento a los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y se condene en gastos y costas procesales y agencias en derecho a la entidad demandada.

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que su representado prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional, incorporado como Soldado Profesional el 1 de noviembre de 2003. Indica que por cumplir los requisitos de Ley, la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 316 del 26 de enero de 2015, sin incluir los porcentajes correspondientes. Señala que el 25 de junio de 2015, solicitó la reliquidación de su asignación de retiro y la entidad a través del acto demandado negó la petición.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 110013335009-2016-00426-01

Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Leyes 131 de 1985, 4 de 1992 y 923 de 2004 y los artículos 1 de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004. - Frente al reajuste del 20%, señala que el Gobierno Nacional en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, “aplicable a los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2001 ostentaban la condición de soldados voluntarios, en el sentido de ordenar que estos soldados devengarían un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%), es decir que los soldados voluntarios que se acogieran al nuevo estatus de soldados profesionales continuarían percibiendo como asignación básica la asignación mensual que se les venía cancelando como soldados voluntarios” (f.14). Afirma que CREMIL “viene liquidando su asignación tomando como base de liquidación de un salario mínimo incrementado en un 40%, inaplicando el régimen de transición en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, aplicable a los soldados profesionales que fueron soldados voluntarios” (f.15). - En lo atinente a la prima de antigüedad, manifiesta que CREMIL viene liquidando la asignación de retiro, “sobre la sumatoria de la asignación básica y el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de prima de antigüedad, y al monto resultante le viene aplicando el 70%”, por lo que considera que se presenta “una

treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de prima de antigüedad, y al monto resultante le viene aplicando el 70%”, por lo que considera que se presenta “una doble afectación a la partida de la prima de antigüedad” (f.15). Agrega que del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se desprende que “para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se parte del 70% de la asignación básica a la cual se le debe adicionar el 38.5% como prima de antigüedad, sin que exista justificación alguna para que la caja de Retiro le aplique el 70% a la prima de antigüedad, afectando negativamente el valor de la mesada” (f.15). Advierte que en el tema de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales CREMIL toma “como base de liquidación una asignación por debajo de la establecida en los decretos reglamentarios al que tiene derecho ”, dándole un “tratamiento discriminatorio” al demandante “en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta Política” (f.16).Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01 Resalta que si los soldados profesionales que fueron soldados voluntarios se les venía cancelando su asignación mensual “sobre la base de una salario mínimo incrementado en un 60%, al optar por su incorporación al nuevo cuerpo de soldados se les disminuya esta prestación” y luego la Caja liquida la asignación de manera errada, contrariando el principio de progresividad y los derechos adquiridos (f.18).

4. Contestación de la demanda. (f.91s.)

soldados se les disminuya esta prestación” y luego la Caja liquida la asignación de manera errada, contrariando el principio de progresividad y los derechos adquiridos (f.18).

4. Contestación de la demanda. (f.91s.) La apoderada judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos: Señala que al actor, en calidad de soldado profesional se le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 316 del 26 de enero de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo a la hoja de servicios militares. - Anota que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL “frente a la problemática del reajuste de los señores soldados profesionales e infantes de marina con el SMLMV más el 60%” , ya que la Caja reconoce y paga las asignaciones de retiro “con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento, basada en la hoja de servicios que expide el Ministerio de Defensa” (f.93). - En lo atinente a la prima de antigüedad, transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que aplicó la Entidad está ajustada a las disposiciones normativas, toda vez que la asignación de retiro se debe reconocer en el equivalente del 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad.

Por último señala que la entidad ha actuado con apego a la Ley y los actos

retiro se debe reconocer en el equivalente del 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad. Por último señala que la entidad ha actuado con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad; y solicita que se exonere a la entidad del pago de costas procesales. Formula la excepción de “Legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares correcta aplicación de las disposiciones legalesMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01 vigentes” y “falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuanto al reajuste solicitado con 40%- 60%” (fls.46vto).

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 9 Administrativo de Bogotá en sentencia de 8 de agosto de 2018 (f.121s.), accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares a computar “el ingreso base de liquidación con una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% de conformidad con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000” y al “70% de la asignación básica, adicionar el total de 38.5% de la prima de antigüedad, devengada al momento del retiro del servicio, y la vigencia corresponde a partir del 31 de marzo de 2015” (f.125vto). Igualmente resolvió condenar en costas a la entidad. Señala el a quo que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del

de marzo de 2015” (f.125vto). Igualmente resolvió condenar en costas a la entidad. Señala el a quo que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, estableció que la asignación de retiro de los “soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1 de enero de 2000, debe liquidarse con el 70% del salario que equivale a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% (inciso 1 del artículo 1 del Decreto reglamentario 1794 de 2000), más la correspondiente prima de antigüedad” (f.123 vto). Agrega que la asignación de retiro de los soldados profesionales que a “31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, debe liquidarse con el 70% del salario que equivale a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% (inciso 2 del artículo 1 del Decreto reglamentario 1794 de 2000)” (f.123vto). Resalta que el demandante es beneficiario del régimen previsto en el artículo 1, inciso 2, del Decreto reglamentario 1794 de 2000, por lo que “su asignación básica y demás prestaciones sociales debe liquidarse con el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y no en un 40% como fue reconocido inicialmente” (f.125).

6. Recurso de apelación. (f. 128s)Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01

inicialmente” (f.125).

6. Recurso de apelación. (f. 128s)Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicita que se “revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, proferida dentro del proceso de la referencia” en cuanto al “reajuste solicitado con el SMLMV más el 70% de conformidad con el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (Prima de Antigüedad)” (f.128). Precisa que “siguiendo la uniformidad y secuencia” (fl.128 vto) del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro se reconoce en un equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad como lo indica la fórmula 70% (sueldo básico + 38.5% de prima de antigüedad); para apoyar su tesis, cita la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se advirtió que “es el setenta por ciento (70) de la base de liquidación, que es la suma de los factores salariales a tener en cuenta en la asignación de retiro, o sea que sumados los dos factores base de liquidación: salario incrementado en el 40%, más el 38.5% de la prima de antigüedad, se liquidará el 70%, tal como lo hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares...” (fl.129vto).

sumados los dos factores base de liquidación: salario incrementado en el 40%, más el 38.5% de la prima de antigüedad, se liquidará el 70%, tal como lo hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares...” (fl.129vto). Considera que las actuaciones de la entidad “se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y, en consecuencia, estas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad” y añade que ha actuado con “apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad” (f.131); por último solicita que no se condene en costas, ya que la demandada “no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial” (fl. 130vto).

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (f.139). Corrido el traslado para alegar (f.144), la parte actora presentó alegatos de conclusión en los siguientes términos: 7.1. Parte actora. (f. 146s).Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01 Reitera los argumentos expuestos en la demanda y solicita la confirmación de la sentencia, al considerar que los argumentos expuestos por el a quo y que sirvieron de sustento a la condena impuesta son absolutamente claros y se

Reitera los argumentos expuestos en la demanda y solicita la confirmación de la sentencia, al considerar que los argumentos expuestos por el a quo y que sirvieron de sustento a la condena impuesta son absolutamente claros y se ajustan en un todo a la normatividad legal aplicable y a la jurisprudencia sobre el tema. 7.2. La Entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

Problema Jurídico. Visto el recurso de apelación de la Entidad accionada , el problema jurídico se contrae a determinar: i) si el a quo ordenó en debida forma el reajuste de la asignación de retiro del actor con la prima de antigüedad, acorde con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado para el efecto; ii) si la entidad accionada, y ii) si se debe revocar la condena en costas impuesta en primera instancia. Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en sus escritos de impugnación. Así las cosas, la Sala se releva de estudiar el reajuste de la asignación de retiro del 40% al 60%, como quiera que la Entidad demandada no apeló la determinación del a quo de acceder a tal pretensión.

Así las cosas, la Sala se releva de estudiar el reajuste de la asignación de retiro del 40% al 60%, como quiera que la Entidad demandada no apeló la determinación del a quo de acceder a tal pretensión. Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

1. Cálculo de la asignación de retiro por inclusión de la prima de antigüedad.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01

Afirma la entidad accionada que se ajustó a las normas aplicables al demandante y “siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma” , por lo que señala que reconoció en debida forma la prima de antigüedad. Es del caso reiterar que el numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, así: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto ; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho

se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. En torno a la forma en la cual debe interpretarse la normativa antes mencionada para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 20141 en la cual precisó: “En el caso concreto, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro (…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”,

que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, 1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. Expediente núm. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García González.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01 como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo.” –Negrilla fuera del textoAl respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20192: “… al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio

la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho”.

En torno a la forma como se debe calcular el 38.5% de la prima de antigüedad, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, en la mencionada sentencia de unificación, indicó: “239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación

antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (17012016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” En suma, queda claro que la asignación de retiro de los soldados

caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” En suma, queda claro que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, este último porcentaje se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

2. Del caso concreto.

La Sala establece que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 316 del 26 de enero de 2015, le reconoció al demandante asignación mensual de retiro efectiva a partir del 31 de marzo de 2015 (fls.9s), en la que se observa que la liquidación se realizó así: “En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (…)” Sin embargo, según la certificación expedida por la Entidad demandada (fl.192), la asignación de retiro del actor fue liquidada en los siguientes porcentajes y partidas computables: “Sueldo $ 902.090.00

Sin embargo, según la certificación expedida por la Entidad demandada (fl.192), la asignación de retiro del actor fue liquidada en los siguientes porcentajes y partidas computables: “Sueldo $ 902.090.00 Porcentaje de liquidación 38.5% $ 347.304.65 Subtotal $ 1.249.395.00 Porcentaje de liquidación 70% Total Asignación de retiro $ 874.576.00” Se establece que la liquidación efectuada por la Entidad demandada, contrario a lo afirmado por ésta, no se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, como quiera que en lugar de adicionarse, en forma directa, elMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2016-00426-01 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, razón por la cual solo