TA CUN - 110013335009201700041-01-(13-12-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Chingate Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 110013335009-2017-00041-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada (f.148s), contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (f.294s), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Ana Graciela Gutiérrez Chingate, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 349883 del 5 de noviembre de 2015, GNR 8527 del 13 de enero de 2016 y VPB 14689 del 1 de abril de 2016, por medio de las cuales Colpensiones negó una solicitud de reliquidación y resolvió desfavorablemente los recursos de reposición y apelación.

A título de restablecimiento del derecho, solicita la reliquidación pensional con el promedio del 75% incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios; que se realicen los incrementos respectivos y se paguen las diferencias pensionales.

A título de restablecimiento del derecho, solicita la reliquidación pensional con el promedio del 75% incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios; que se realicen los incrementos respectivos y se paguen las diferencias pensionales. Solicita que se paguen los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 de la Ley 700 de 2001; se ordene elMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01 Pág. No. 2 cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho.

2. Hechos El apoderado de la señora Gutiérrez Chingate, indica que su poderdante nació el 13 de abril de 1956, laboró por más de 20 años en la Secretaría de Integración Social y se retiró del servicio el 2 de febrero de 2015.

Señala que mediante la Resolución No. GNR 262811 del 18 de julio de 2014 Colpensiones reconoció pensión de jubilación a la actora, condicionada al retiro definitivo del servicio. Manifiesta que en el acto pensional de reconocimiento, no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores devengados por la accionante en el último año. Sostiene que la demandante solicitó la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, solicitud que fue negada a través de Resolución No. GNR 341931 del 30 de septiembre de 2014.

Sostiene que la demandante solicitó la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, solicitud que fue negada a través de Resolución No. GNR 341931 del 30 de septiembre de 2014. Expone que a través de Resolución No. 117877 del 27 de abril de 2015, la entidad incluyó a la accionante en nómina por acreditar retiro del servicio. Anota que el 18 de agosto de 2015 la demandante insistió en la reliquidación pensional incluyendo la totalidad de factores devengados en el último año de servicios; por lo que a través de la Resolución No. GNR 349883 del 5 de noviembre de 2015 Colpensiones negó la petición, decisión confirmada a través de las Resoluciones Nos. GNR 8527 del 13 de enero de 2016 y VPB 14689 del 1 de abril de 2016.

3. Normas violadas y concepto de la violación Estima como violados los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indica que la entidad vulneró el derecho de igualdad con las resoluciones expedidas, al liquidar el IBL de la pensión con los diez años anteriores al reconocimiento pensional y no con el promedio del último año de servicioMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01 Pág. No. 3 laborado por la demandante, al cual tiene derecho la accionante por ser beneficiaria del régimen de transición.

Radicación: 110013335009-2017-00041-01

Pág. No. 3 laborado por la demandante, al cual tiene derecho la accionante por ser beneficiaria del régimen de transición. Resalta que la actuación de Colpensiones es violatoria al principio de buena fe, al no reconocer la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, cuando debió aplicar la Ley 33 de 1985 en su totalidad.

4. Contestación de la demanda La Entidad accionada contestó la demanda (f.115s) y se opuso a las pretensiones, por las siguientes razones: Indica que la pensión de la accionante se ajustó “plenamente a las normas y disposiciones legales” (f.115).

Asegura que “el monto de la pensión, es decir el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993” (f.117); y explica que “el monto de una mesada pensional es el porcentaje, es decir 75% según la Ley 33 de 1985 al que se le aplica el Ingreso Base de Liquidación para obtener el valor de la mesada pensional” (f.117). Sostiene que “el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100” (f.117) y agrega que se deben tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, establecido en las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013 y SU-427 de 2016, que establecen que “la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación

en las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013 y SU-427 de 2016, que establecen que “la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior , en razón a que el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación” (f.118). Propone como excepciones las de “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “buena fe”, “inexistencia del derecho reclamado” y “genérica o innominada” (f.122s).

5. La sentencia recurrida El Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 15 de agosto de 2018 (f. 139s) en donde accedió a lasMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01

Pág. No. 4 pretensiones de la demanda de reliquidación pensional y condenó en costas a la entidad. El a quo indica que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que se debe aplicar el régimen anterior, “sobre edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez” (f.141vto).

Sostiene que en la “práctica solamente debe existir un órgano destinado a la interpretación de todo el sistema jurídico colombiano, transformando a los demás en cuasi legítimos intérpretes de la Ley” (f.142) y advierte que acoge la tesis del

interpretación de todo el sistema jurídico colombiano, transformando a los demás en cuasi legítimos intérpretes de la Ley” (f.142) y advierte que acoge la tesis del “Consejo de Estado con lo cual se da trato igual a quienes se encuentren en las mismas circunstancias”, por lo que considera que los factores salariales son los cancelados periódicamente, conforme con lo señalado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en donde se concluye que la “Ley 33 de 1985 no fija de manera taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que solo están enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Concluye que se debe liquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, aunque “sobre alguno de aquellos factores no se haya cotizado oportunamente”, por cuanto en el fallo se debe ordenar a la “entidad de previsión realizar los descuentos de los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales”. Por último, niega el pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la “mora opera exclusivamente en el pago de las mesadas y no en cuanto al reconocimiento de la prestación con todos sus factores legales”, es decir que debe “existir previamente un derecho pensional definido, reconocido y que pese a estar reconocido, no se haya efectuado su pago” (f.144); situación que no ocurre en el caso de autos.

6. Recurso de apelación

definido, reconocido y que pese a estar reconocido, no se haya efectuado su pago” (f.144); situación que no ocurre en el caso de autos.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la entidad accionada presentó recurso de apelación (f. 148s), en los siguientes términos:Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01

Pág. No. 5 Indica que se deben aplicar las sentencias de la Corte Constitucional “T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y la más reciente SU-395 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior” (f.149), toda vez que el régimen de transición solo comprende edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. Añade que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en “ninguno de sus apartes, establece régimen de transición, para establecer el monto de la liquidación, o nos remite a la norma anterior más beneficiosa, pero sí indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993” (f.150). Reitera los planteamientos esgrimidos en la contestación y señala que se debe dar cumplimiento a las sentencias de la Corte Constitucional, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

(f.150). Reitera los planteamientos esgrimidos en la contestación y señala que se debe dar cumplimiento a las sentencias de la Corte Constitucional, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Por último, solicita que se revoque la condena en costas “toda vez que se debe presumir la buena fe a menos que se demuestre lo contrario”, lo que “lleva a la imposibilidad de condenar” a la Entidad.

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f.166) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.171), la entidad demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto. La parte actora presentó alegatos, en los siguientes términos (f.173s): Reitera los planteamientos esgrimidos en la contestación de la demanda, y señala que la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era la “Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y resulta que es el régimen aplicable a la accionante en forma inescindible” (f.188).Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01 Pág. No. 6 Cita diversos pronunciamientos y considera que la “sentencia C-258 de 2013, no puede extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas” (f.197).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2013, no puede extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas” (f.197).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Visto el fundamento del recurso de apelación, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si la accionante tiene derecho a que su pensión se liquide con todos los factores devengados en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, se debe atender a los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones: 1.1. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido objeto de una gran controversia, por cuanto la forma de determinar la base de liquidación de la pensión a la que tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, da lugar a dos interpretaciones, las cuales han sido avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis

tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, da lugar a dos interpretaciones, las cuales han sido avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01 Pág. No. 7 exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36

reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T-078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y

beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis;Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01 Pág. No. 8 sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis. En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición. La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de

indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C-258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C-258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el 1 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.2 Ibíd.3 Ibíd.

regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el 1 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.2 Ibíd.3 Ibíd. 4 Ibíd.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01 Pág. No. 9 artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir. En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la Sentencia C-258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo,

en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones 5 Ibíd.

6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01 Pág. No. 10 especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que “ “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9.

No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio

puede ver enfrentando”9.

No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso: “(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985

superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01 Pág. No. 11 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión”. Se indicó igualmente que “para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de

pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión”. Se indicó igualmente que “para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.” Para el Consejo de Estado, en el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el período a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; el cual no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2017-00041-01 Pág. No. 12 En consecuencia, estima el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que “(…) el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarios del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base