TA CUN - 110013335009201700261-01-(06-03-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – N o es accesoria a la cesantía, solo se produce cuando el empleador no reconoce y cancela a tiempo y en los términos de las normas vigentes la prestación solicitada – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - No es procedente limitar la mora que se genera por el no pago oportuno de la cesantía, al monto de esta prestación y el límite previsto en el artículo 10601 del Código Civil no aplica en caso de indemnización moratoria, tampoco la jurisprudencia citada por el A quo, la cual se refería a la aplicación de normas distintas.

Problemas jurídicos: ¿Resolver si la liquidación de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, puede superar el valor que por concepto de cesantías se les reconoce a los docentes afiliados al FOMAG, a efectos de modificar o confirmar el fallo de primer grado?, y en tal caso, ¿cuál es la forma correcta de liquidar dicha sanción?

Extracto: “(…) la sanción moratoria es principal y autónoma (…) la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, al establecer un término perentorio para el pago de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a

pago de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores, de modo que la sanción aludida fue establecida por el legislador como una penalidad económica contra el empleador por su retardo, por ende, no es accesoria a la prestación social, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, al considerarla como una expresión del derecho sancionador administrativo, (…) los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios (…) a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. […]» (…) naturaleza de la indemnización, (…) se trata de una sanción económica contra el empleador moroso, (…) no se erige como una prerrogativa prestacional en tanto no busca proteger al empleado de las eventualidades a las que pueda verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. (…) la sanción moratoria tiene como

durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. (…) la sanción moratoria tiene como propósito procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna el auxilio aludido, por lo que si bien representa una suma de dinero considerable; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación laboral o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley, como sí lo constituyen las cesantías definitivas, que fue establecida para enfrentar las contingencias desde el punto de vista económico del núcleo familiar del empleado mientras este se encuentre cesante. (…) en el sector público los límites y restricciones deben ser taxativos, (…) no se pueden aplicar por analogía normas de derecho privado cuando no existen normas que regulen la materia, (…) de encontrarse en un vacío jurídico puede aplicarse normas semejantes con el fin de garantizar el derecho sustancial sobre el procesal, caso que no se configuró en el sub judice, pues (…) la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regularon en su totalidad la materia y no establecieron la limitación sobre la sanción moratoria. (…)Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia el A quo hizo referencia a una sentencia calendada el 28 de noviembre de 1989 proferida por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sobre lesión enorme en el cobro de intereses, sin percatarse que la sanción moratoria que solicitó la demandante no tiene carácter civil sino laboral, y que esta indemnización no se rige por el Código Civil, sino por la Ley 244 de 1995, norma que fue expedida el 29 de diciembre de 1995, (…) fue regulada después de haberse proferido el aludido fallo, (…) los fundamentos fácticos y jurídicos de dicho proveído no son similares a los expuestos por la parte actora en la demanda, luego mal haría en tenerse en cuenta en el presente asunto por cuanto se analizan aspectos de naturaleza distinta a los que aquí se debaten. (…) en la medida en que la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías que se reconocen al empleado, sean estas parciales o definitivas, su finalidad es la de conminar al empleador a cancelar en forma oportuna la prestación social reclamada en los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y que corresponde a un día de salario por cada día de retardo, resulta claro que no había lugar a limitar la suma reconocida al monto de la cesantía pagada tardíamente, lo que impone modificar la decisión de primera instancia en dicho aspecto. (…) se tiene que la sanción moratoria no es accesoria a la cesantía, (…) se recuerda que solo se produce cuando el empleador

monto de la cesantía pagada tardíamente, lo que impone modificar la decisión de primera instancia en dicho aspecto. (…) se tiene que la sanción moratoria no es accesoria a la cesantía, (…) se recuerda que solo se produce cuando el empleador no reconoce y cancela a tiempo y en los términos de las normas vigentes la prestación solicitada, (…) no es procedente limitar la mora que se genera por el no pago oportuno de la cesantía, sea esta parcial o definitiva, al monto de esta prestación y, (…) el límite previsto en el artículo 10601 del Código Civil no aplica en caso de indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como tampoco la jurisprudencia citada por el A quo, la cual se refería a la aplicación de normas distintas a las últimas dos leyes en comento. (…) la Sala dispondrá revocar parcialmente la sentencia del 20 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a fin de modificar el numeral 3° de la parte resolutiva del aludido proveído en el sentido de condenar a la NACIÓN - MINEDUCACIÓN – FOMAG a pagar a favor del demandante 125 días de salario por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, en los términos allí consignados. (…).

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000

Contencioso Administrativo - Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14); Sección Segunda, Auto 08001-23-33-000-2015-0009701(4300-16), may. 22/2019. C. P. CARMELO PERDOMO CUÉTER.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Código Civil (Art. 10601); CPACA; CGP.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., seis (6) marzo de dos mil veinte (2020) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-009-2017-00261-01

Demandante: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍANulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018, mediante la cual el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 2 de diciembre de 2016 ante la parte accionada, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Con base en lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: - Se reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, desde el día hábil No. 70, contado desde la radicación de la petición de cesantías hasta la fecha del pago efectivo de la prestación. - Se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

hábil No. 70, contado desde la radicación de la petición de cesantías hasta la fecha del pago efectivo de la prestación. - Se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. - Se cancelen las sumas debidas de forma ajustada, junto con los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1 Fls 14 al 30.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia - Se condene a la entidad demandada al pago de costas con sujeción al artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - El demandante solicitó al FOMAG el 13 de abril de 2015 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el día 28 de julio de 2015. - Por medio de la Resolución No. 4014 del 11 de agosto de 2015 la SEDFOMAG le reconoció la prestación reclamada. - El pago de la prestación se realizó el 1° de diciembre de 2015; así las cosas transcurrieron 122 días de mora contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. - El 2 de diciembre de 2016 el señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA presentó solicitud de pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las

efectuó el pago. - El 2 de diciembre de 2016 el señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA presentó solicitud de pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la cual no ha sido resuelta por la entidad accionada, configurándose así un acto presunto negativo. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Ley 91 de 1989, arts. 5° y 15.  Ley 244 de 1995, arts. 1° y 2°.  Ley 1071 de 2006, arts. 4° y 5°. Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud, de ser así se generaría una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

ser así se generaría una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG contestó la demanda de forma extemporánea 2, según lo expuso el A quo en auto del 11 de marzo de 2019 3, razón por la cual no se tendrá en cuenta para ningún efecto procesal.

Por otra parte, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ contestó en término la demanda 4. Sin embargo, mediante auto del 11 de marzo de 2019 5 el A quo dispuso no darle valor ni efecto a dicho escrito, por cuanto la entidad no hace parte del extremo pasivo en el presente asunto.

III. LA SENTENCIA APELADA6

El Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 20 de marzo de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III. LA SENTENCIA APELADA6

El Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 20 de marzo de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2 Fls 97 al 106. 3 FlS 111 y 112. 4 Fl 50 al 70. 5 Fl 111. 6 Fls 120 al 126.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Señaló que se acreditó en el sub examine que el señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA presentó petición ante la accionada el 13 de abril de 2015, a través de la cual solicitó el pago de una cesantía, “ razón por la cual la resolución de reconocimiento (…) debió proferirse el 5 de mayo de 2015, quedando ejecutoriada el 20 de mayo de 2015. Allí el término para efectuar el pago de la cesantía parcial feneció el 28 de julio de 2015, causando a partir del 29 de julio de ese año, la sanción moratoria (…)”. Dijo que el pago efectivo de la cesantía tuvo lugar el 1° de diciembre de 2015, por lo que la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 1° de la

29 de julio de ese año, la sanción moratoria (…)”. Dijo que el pago efectivo de la cesantía tuvo lugar el 1° de diciembre de 2015, por lo que la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1071 de 2006 empezó a causarse entre el 29 de julio de 2015 y el 30 de noviembre de ese año, es decir, “incurrió en mora durante 125 días para hacer efectivo el pago de la prestación”. Indicó que como se trata de una cesantía definitiva el monto de la sanción debe calcularse con el salario básico del último año de servicio del demandante, el cual según se acreditó en el sub lite es de $1.534.628, por lo que el valor de un día de salario es el equivalente a $51.154, “razón por la cual al multiplicar lo correspondiente a un día de salario por los 125 días de mora (…)” la sanción ascendería a la suma de $6.394.250. Señaló que para el caso del señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA el capital de la cesantía reconocida correspondió a la suma de $977.291, “razón por la cual la sanción moratoria se limitará, esto es, será por este mismo valor”. Por lo expuesto anteriormente, declaró la existencia del acto ficto o presunto negativo demandado y su respectiva nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al FOMAG pagar a favor del señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA 125 días de salario por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, “ sin que exceda la suma de (…) ($977.291)

GONZÁLEZ GARCÍA 125 días de salario por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, “ sin que exceda la suma de (…) ($977.291) (…)”.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia Así mismo, condenó en costas a la entidad accionada con sujeción con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

IV. RECURSO DE APELACIÓN7

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial contra la misma y solicitó se modifique en el sentido de no limitar la suma de la sanción moratoria objeto de litis. Dijo que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 no es accesoria a las cesantías. Si bien la aludida sanción se causa en torno a dicha prestación, lo es también que no depende directamente de su reconocimiento, “ pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador (…) ” sobre el reconociendo y pago de la acreencia en comento. Consideró que se recaería en un error al limitar la cuantía de la sanción moratoria hasta el monto total del valor reconocido por concepto de cesantía, pues se generaría un detrimento al patrimonio del señor SERGIO ANTONIO

moratoria hasta el monto total del valor reconocido por concepto de cesantía, pues se generaría un detrimento al patrimonio del señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA el cual no está obligado a soportar.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Tanto la parte demandante como la entidad demandada guardaron silencio en esa oportunidad procesal. El Ministerio Público se abstuvo de emitir el respectivo concepto.

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación8 presentado por la parte demandante. Corrido el 7 Fls 128 al 130. 8 Fl 145.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia traslado para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público omitió rendir informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a resolver si la liquidación de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, puede superar el valor que por concepto de cesantías se les reconoce a

Se contrae a resolver si la liquidación de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, puede superar el valor que por concepto de cesantías se les reconoce a los docentes afiliados al FOMAG, a efectos de modificar o confirmar el fallo de primer grado, y en tal caso, cuál es la forma correcta de liquidar dicha sanción. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, por cuanto el monto de la indemnización objeto de litis corresponde a los días de mora en los que haya incurrido la entidad contados a partir del vencimiento del término legal previsto para el pago de las cesantías, sin que resulte procedente limitar su valor a la cuantía reconocida por esta prestación, como quiera que la sanción moratoria es autónoma y pretende penalizar al empleador por el retardo en el cumplimiento de su deber legal. 7.4. HECHOS PROBADOS - De acuerdo con la Certificación de Historia Laboral calendada el 30 de enero de 20159, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE 9 Fls 58 y 59 del Expediente Administrativo.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia

BOGOTÁ D.C., se logró constatar que el señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA laboró para esa entidad entre el 9 de septiembre de 2013 y el 5 de

Sentencia de segunda Instancia BOGOTÁ D.C., se logró constatar que el señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA laboró para esa entidad entre el 9 de septiembre de 2013 y el 5 de diciembre de ese año (nombramiento provisional), desde el 4 de agosto de 2014 hasta el 25 de octubre de 2014 (nombramiento provisional - prórroga), y del 12 de noviembre de 2014 al 14 de diciembre de ese año (nombramiento provisional), con tipo de vinculación territorial. - El 13 de abril de 2015 el señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “ DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES”10. - La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva solicitada, a través de la Resolución No. 4014 del 11 de agosto de 201511. - El pago de la cesantía reconocida se efectuó el 1° de diciembre de 2015, según consta en el oficio No. 1010403 – RAD_S del 13 de diciembre de 2016 expedido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUPREVISORA12. - El 2 de diciembre de 2016 el señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA presentó ante la entidad accionada una solicitud de reconocimiento de

• El 2 de diciembre de 2016 el señor SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA presentó ante la entidad accionada una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200613.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) es dable concluir que se produjo el silencio administrativo negativo, en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES - LA IMPROCEDENCIA DEL LÍMITE DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS 10 Fl 32 del Expediente Administrativo. 11 Fls 7 y 8. 12 Fl 10. 13 Fls 4 y 5.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia Respecto a la limitación en el monto impuesta por la juez de primera instancia, quien aduce que no puede cancelarse un valor superior al monto reconocido por cesantías –y que constituye el objeto del recurso de apelaciónhabrá de señalarse en primer lugar, que tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado, la sanción moratoria es principal y autónoma14:

por cesantías –y que constituye el objeto del recurso de apelaciónhabrá de señalarse en primer lugar, que tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado, la sanción moratoria es principal y autónoma14:

34. En este punto, es preciso enfatizar que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, al establecer un término perentorio para el pago de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores, de modo que la sanción aludida fue establecida por el legislador como una penalidad económica contra el empleador por su retardo, por ende, no es accesoria a la prestación social, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, al considerarla como una expresión del derecho sancionador administrativo, en los siguientes términos: « […] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 15 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe

excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. […]» (Se resalta)” En cuanto a la naturaleza de la indemnización, conviene recordar que se trata de una sanción económica contra el empleador moroso, conforme lo ha precisado a su vez el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo16:

23. En esa medida, la sanción moratoria no se erige como una prerrogativa prestacional en tanto no busca proteger al empleado de las eventualidades a las que pueda verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

24. Visto lo anterior, la Sala concluye que la sanción moratoria tiene como propósito procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna el auxilio aludido, por lo que si bien representa una suma de dinero considerable; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación laboral o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley, como sí lo constituyen las cesantías definitivas, que fue establecida para enfrentar las contingencias desde el punto de vista económico del núcleo familiar del empleado mientras este se encuentre cesante.

sí lo constituyen las cesantías definitivas, que fue establecida para enfrentar las contingencias desde el punto de vista económico del núcleo familiar del empleado mientras este se encuentre cesante. 14 H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto 08001-23-33-000-2015-00097-01(4300-16), may. 22/2019. C. P. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 15 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33000-2013-00166-01(0593-14). 16 C. E. Sec. Segunda, Auto 08001-23-33-000-2014-01598-01(1048-17), may. 30/2019. C. P. Sandra Lisset Ibarra VélezNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-009-2017-00261-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA Sentencia de segunda Instancia Al respecto, se recuerda que en el sector público los límites y restricciones deben ser taxativos, es decir, no se pueden aplicar por analogía normas de derecho privado cuando no existen normas que regulen la materia, máxime que el artículo 8° de la Ley 157 de 1887 17 dispone que de encontrarse en un vacío jurídico puede aplicarse normas semejantes con el fin de garantizar el derecho sustancial sobre el procesal, caso que no se configuró en el sub judice, pues

artículo 8° de la Ley 157 de 1887 17 dispone que de encontrarse en un vacío jurídico puede aplicarse normas semejantes con el fin de garantizar el derecho sustancial sobre el procesal, caso que no se configuró en el sub judice, pues como se expuso líneas atrás, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regularon en su totalidad la materia y no establecieron la limitación sobre la sanción moratoria. Así mismo, el A quo hizo referencia a una sentencia calendada el 28 de noviembre de 1989 proferida por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sobre lesión enorme en el cobro de intereses, sin percatarse que la sanción moratoria que solicitó la demandante no tiene carácter civil sino laboral, y que esta indemnización no se rige por el Código Civil, sino por la Ley 244 de 1995, norma que fue expedida el 29 de diciembre de 1995, esto es, fue regulada después de haberse proferido el aludido fallo, razón por la cual los fundamentos fácticos y jurídicos de dicho proveído no son similares a los expuestos por la parte actora en la demanda, luego mal haría en tenerse en cuenta en el presente asunto por cuanto se analizan aspectos de naturaleza distinta a los que aquí se debaten. Concluye la Sala que, en la medida en que la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías que se reconocen al empleado, sean estas parcial