TA CUN - 11001333500920170042301-(24-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrada: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No: 2017-00423-01

Demandante: HENRY ALBERTO GARCÍA LOPEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL

Controversia: Disciplinario

Se decide por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 9 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Noveno (09) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. PRETENSIONES

II. El señor HENRY ALBERTO GARCIA LOPEZ, actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C .A., presentó demanda en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, solicitando que se resuelva sobre las siguientes pretensiones:

“(…) PRIMERO: Que se declare la NULIDAD del fallo de Primera Instancia proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo de Seguridad Ciudadana número Dos de la Policía Metropolitana

“(…) PRIMERO: Que se declare la NULIDAD del fallo de Primera Instancia proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo de Seguridad Ciudadana número Dos de la Policía Metropolitana de Bogotá, proceso radicado bajo el Nro. COPE2-2014-4, mediante el cual se dispuso como sanción la DESTITUCION del señor patrullero HENRY ALBERTO GARCIA LOPEZ de la Policía Nacional e inhabilidad General por el término de diez (10) años.SEGUNDO: De igual manera se declare la NULIDAD del fallo de Segunda Instancia, proferido por el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, que confirmo el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso radicado bajo el Nro. COPE2 -2014-4 que adelantó la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo de Seguridad Ciudadana número Dos de la Policía Metropolitana de Bogotá, en contra del señor patrullero HENRY ALBERTO GARCIA LOPEZ, que determinó su destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años.

TERCERO: También se declare la NULIDAD de la Resolución Nro. 04304 del 25 de septiembre del año 2015 la cual fuera notificada a mi representado el día 5 de octubre de ese mismo año, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se dispuso la DESTITUCIÓN de la institución de varios uniformados entre ellos el patrullero HENRY ALBERTO GARCIA LOPEZ, identificado con la cedula de ciudadanía Nro. 1.073.672.234 de Soacha, e INHABILIDAD GENERAL, por el término de 10 años.

de varios uniformados entre ellos el patrullero HENRY ALBERTO GARCIA LOPEZ, identificado con la cedula de ciudadanía Nro. 1.073.672.234 de Soacha, e INHABILIDAD GENERAL, por el término de 10 años.

CUARTO: Consecuencialmente, y a manera de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, reintegrara a su cargo al señor Patrullero al señor HENRY ALBERTO GARCIA LOPEZ, identificado con la cedula de ciudadanía Nro. 1.073.672.234 de Soacha, reconocerá y pagará al actor o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de suspensión, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren generado con posterioridad a la fecha de su destitución, sin efectuar descuentos por concepto alguno.

QUINTO: Los dineros reconocidos como indemnización a favor de mi representado serán actualizados de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de retiro de mi representado y hasta cuando se haga efectivo su reintegro a la Policía

Nacional.

SEXTO: Se disponga para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios de mi representado HENRY ALBERTO GARCIA LOPEZ, desde cuando fue destituido hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo desempeñado con su s correspondientes ascensos si se hubieren presentado en este lapso.

ALBERTO GARCIA LOPEZ, desde cuando fue destituido hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo desempeñado con su s correspondientes ascensos si se hubieren presentado en este lapso.

SEPTIMO: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(…)”

II. HECHOS La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes

términos:

1. Que el señor HENRY ALBERTO GARCIA LOPEZ, estuvo vinculado con la Policía Nacional, en calidad de Patrullero.2. Que en razón a queja formulada por la señora LIBIA AMPARO MORANTES GONZALES, fue iniciado en su contra, proceso disciplinario No.

COPE2-2014-4 por parte de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo de Seguridad Ciudadana número Dos de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C.

3. Que se le endilgó responsabilidad disciplinaria por haber infringido el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, el cual señalaba como falta gravísima “incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización”.

4. Que el fallador de primera instancia en desarrollo de la investigación disciplinaria practicó una serie de pruebas, sin tene r en cuenta que de conformidad con el artículo 140 del Código Único Disciplinario, debían ser

4. Que el fallador de primera instancia en desarrollo de la investigación disciplinaria practicó una serie de pruebas, sin tene r en cuenta que de conformidad con el artículo 140 del Código Único Disciplinario, debían ser practicadas con base a las exigencias de la Ley 600 del año 2000.

5. Que se dejaron de practicar pruebas que hubiesen podido determinar su inocencia, tales como, la verificación de la identidad de los propietarios de los vehículos de placas SWR-625 y TEQ-289, en los que se movilizaron las personas que participaron del allanamiento realizado en la vivienda de la señora LIBIA MORANTES GONZÁLEZ.

6. Que los medios de pruebas que fueron tenidos en cuenta para la emisión de los fallos sancionatorios, no fueron sometidos a la cadena de custodia de que trata el artículo 288 de la Ley 600 del 2000.

7. Que no ha existido pronunciamiento sobre la totalidad de las nulidades procesales interpuestas.8. Que se le desconoció el derecho de defensa y contradicción consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, al negársele el derecho a ser escuchado en versión libre.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Administrativo del Ci rcuito Judicial de Bogotá D.C. profirió sentencia el 9 de octubre de 2019, en donde luego de efectuar el respectivo análisis probatorio y fáctico de la situación del actor, procedió a negar las pretensiones de la demanda, razonando que la parte demandada recaudó las pruebas suficientes para acreditar la falta del accionante y logró mantener

respectivo análisis probatorio y fáctico de la situación del actor, procedió a negar las pretensiones de la demanda, razonando que la parte demandada recaudó las pruebas suficientes para acreditar la falta del accionante y logró mantener incólume la presunción de legalidad que cobija la actuación disciplinaria.

Estimó que, con el fin de resolver el litigio objeto del presente asunto, se debían atender los siguientes planteamientos, i) determinar si se desconocieron las reglas sobre aseguramiento de la prueba y la no aplicación de la Ley 600 de 2000 sobre cadena de custodia de la prueba, ii) establecer si se desconoció el principio de investigación integral por omisión de verificació n de propiedad de unos vehículos, iii) definir si la demanda vulneró el derecho al debido proceso por desconocimiento de las formas propias del juicio y de la aplicación indebida de la notificación por el comisionado y, iv) definir si la demanda da vulneró el derecho al debido proceso del demandante por desconocimiento de sus derechos de contradicción y defensa.

Conforme a lo anterior, el A quo indicó respecto del p rimer problema jurídico que, la relevancia que tiene el aseguramiento de la prueba, es impedir que la misma sea utilizada cuando ha sido adulterada; significando con ello que, no podrá ser empleada una prueba que pueda llegar a lesionar el derecho de defensa de una persona dentro del proceso; y que en el caso concreto, se condujo al Despacho a la convicción de que no hubo afectación del aseguramiento de la prueba por parte de la autoridad investigadora, por lo que, las reglas sobre protección de pruebas, no fueron desconocidas. Por otro lado,respecto a la no apli cación de la Ley 600 de 2000, sostuvo que, esta norma

aseguramiento de la prueba por parte de la autoridad investigadora, por lo que, las reglas sobre protección de pruebas, no fueron desconocidas. Por otro lado,respecto a la no apli cación de la Ley 600 de 2000, sostuvo que, esta norma perdió vigencia con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal, por lo que el cargo imputado no prosperó.

Señaló respecto al segundo planteamiento que, no resultaba útil establecer la propiedad de un vehículo para definir el responsable de su mal uso o empleo en una conducta ilícita, debido a que, lo importante es justificar la conducencia y pertinencia de las pruebas que son ap ortadas al proceso; pertinencia que no debe ser definida en abstracto sino en concreto; y es por ello que se determinó que, no podía ser desestimada la utilidad de la prueba que facilitó el reconocimiento del actor, bajo el argumento de que el chaleco que permitió su identificación podía ser conseguido en el comercio.

Respecto al tercer problema jurídico, razonó que , durante el curso del proceso disciplinario, si se log raron realizar las notificaciones de las decisiones tomadas en legal forma y sin desconocimiento de los derechos del actor, por lo que se mantuvo la presunción de legalidad que cobija la actuación. Finalmente, respecto al cuarto problema planteado se resolvió que, contrario a lo afirmado en la demanda, no se demostró que se h ubiera vulnerado el derecho al debido proceso del accionante por desconocimiento de las reglas legales.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora apeló la precitada sentencia, indicando que el A quo no logró desvirtuar los argumentos expuestos en el escrito de demandada, por

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora apeló la precitada sentencia, indicando que el A quo no logró desvirtuar los argumentos expuestos en el escrito de demandada, por cuanto en su motivación, incurrió en el desconocimiento de las normas legales y de los hechos que dieron origen al presente proceso. Puntualmente indicó que, se equivocó el juez de primera instancia al manifestar que no era de utilidad la prueba que fue solicitada, consistente en determinar si para el día de los hechos, el chaleco policial que se identificó, le había sido asignado a otra unidad policial, toda vez que, al no ser un elemento de dotación personal, podía ser entregado a cualquier policía en turno.Expresó que se le desconoció su derecho a ser escuchado en versión libre, a pesar de que realizó dicha solicitud; desconociéndose de esta forma, el derecho que tenía de contar su versión de los hechos y ejercer su derecho a la defensa. Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Con auto de 2 de marzo d e 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 9 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y se corrió traslado a las partes y al Min isterio Público para presentar alegatos de conclusión y emitir concepto, respectivamente.

La parte actora en esta ocasión guardó silencio; y por su parte la demandada con memorial de 01 de julio de 2020, alegó de conclusión insistiendo

presentar alegatos de conclusión y emitir concepto, respectivamente.

La parte actora en esta ocasión guardó silencio; y por su parte la demandada con memorial de 01 de julio de 2020, alegó de conclusión insistiendo en que, el señor HENRY ALBERTO GARCIA LOPEZ incurrió en la comisión de la conducta descrita en el artículo 34 de la Ley 1015 del 2006, de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos.

Que no se vulneró la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso del actor, toda vez que, como puede observarse, el investigado desde el momento en que fue vinculado a la indagación preliminar, designó apoderado judicial , quien desarrolló todas las actuaciones que consideró pertinentes para ejercer una defensa técnica adecuada.

Por último, indicó que los fallos di sciplinarios proferidos no vulneraron la adecuada valoración probatoria, puesto que, las pruebas recepcionadas en la actuación administrativa, fueron individual y conjuntamente valoradas, analizadas y confrontadas, permitiendo concluir la existencia de la responsabilidad disciplinaria del funcionario.V. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 9 de octubre de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Al Disciplinado se le formuló pliego de cargos en los términos siguientes:

“(…)

Ahora bien es cierto que usted señor Patrullero GARCIA LÓPEZ

153 de la Ley 1437 de 2011.

Al Disciplinado se le formuló pliego de cargos en los términos siguientes:

“(…)

Ahora bien es cierto que usted señor Patrullero GARCIA LÓPEZ HENRY ALBERTO infringió el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional en su artículo 34 numeral 10, de acuerdo a las pruebas hasta esta altura procesal y recopiladas con las formalidades plenas establecidas en la Ley, como se puede demostrar en las diligencias de declaración que en su momento rindiera la señora - AMPARITO MARENTES ante la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo de Seguridad Ciudadana No. 2, el señor WILLIAM GILBERTO VILLARRAGA OTÁLORA yerno de la señora AMPARO MARENTES, la señorita MARISSELA RODRÍGUEZ MARENTES, el Patrullero GARCÍA CALDERÓN JOSE MIGUEL, al igual que el señor Intendente Jefe LÓPEZ SÁNCHEZ DAMUEL, la declaración rendida por el señor Subteniente WILLIAM EDUARDO MORALES MORALES, como también se cuenta con el video aportado por la se ñora AMPARITO MARENTES GONZÁLEZ, y el oficio No. S2014-113569 procedente de la Séptima Estación de Policía y que es suscrito por el señor Teniente Coronel ÓSCAR ANDRÉS LAMPREA PINZÓN, mediante el cual remite copia de la minuta de vigilancia del CAI SAN JOSÉ para el día 08 de abril de 2013, en la cual (sic) aparece registrado el servicio o situación administrativa en la cual se

PINZÓN, mediante el cual remite copia de la minuta de vigilancia del CAI SAN JOSÉ para el día 08 de abril de 2013, en la cual (sic) aparece registrado el servicio o situación administrativa en la cual se encontraba el señor Patrullero HENRY ALBERTO GARCIA LÓPEZ para el día enunciado, allí se hace mención que el señor P atrullero se encontraba de permiso, diligencias y documentos que permiten determinar que en efecto para el día 08 de abril de 2013 se presentó un hecho irregular en la residencia de la señora AMPARO MARENTES, hechos en los cuales intervino el señor Patrullero GARCÍA LÓPEZ así:

En primer lugar se tiene que para la fecha de los hechos al señor Patrullero HENRY ALBERTO GARCÍA LÓPEZ se le había concedido un permiso, razón por la cual para la fecha del 08 de abril de 2013 dichopolicial no se encontraba laborando; sino por el contrario, haciendo uso de este permiso este señor Patrullero se desplaza hasta la vivienda de la señora AMPARO MARENTES la cual reside en la vereda Mochuelo donde en compañía de un grupo de personas las cuales simularon ser miembros activos de la policía Nacional y estar adelantando labores de Policía Judicial aduciendo estar buscando unas armas de fuego y unas auto partes que presuntamente se encontraban enterradas bajo la vivienda de la señora MARENTES, las pruebas obrantes son concordantes para establecer que el señor Patrullero Aquí investigado participó de manera presencial en los hechos al haber estado en el lugar donde se estaba presentando la situación esto se puede deducir en la grabación de video en la cual se puede

Patrullero Aquí investigado participó de manera presencial en los hechos al haber estado en el lugar donde se estaba presentando la situación esto se puede deducir en la grabación de video en la cual se puede individualizar el número de chaqueta reflectiva No. 00425 de la cual una vez se solicita al almacén de Intendencia de la Policía Metropolitana de Bogotá se informe a quien está asignado este elemento se da a conocer que esta chaqueta fue asignada al señor Patrullero HENRY ALBERTO GARCÍA LÓPEZ, incurriendo entonces en una conducta penal la cual se encuentra referenciada en el artículo 426 de la Ley 599 de 2000…”.

Como se dijo en párrafos precedentes el a quo denegó las súplicas de la demanda al no encontrar en los fallos disciplinarios proferidos por la Entidad, las falencias enrostradas por el actor.

En el recurso de alzada se viene señalando que la sentencia impugnada desconoció el contenido del artículo 130 de la Ley 734 mediante la cual se expidió el Código Único Disciplinario, por cuanto dicha norma prevé que los medios de prueba se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. El juez se refirió a tal argumentación diciendo que la citada ley perdió vigencia con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal; y el recurrente sin desvirtuar lo indicado simplemente señaló que la Ley Disciplinaria está vigente.

Como es sabido la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, en principio, los medios de prueba deben realizarse con las

indicado simplemente señaló que la Ley Disciplinaria está vigente.

Como es sabido la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, en principio, los medios de prueba deben realizarse con las formalidades de la ley procesal penal. Es un punto que no amerita discusiónporque claramente tiene que ver con el respeto al debido proceso, a la defensa y a la contradicción. Por eso sin importar que la Ley 600 de 2000 no estuviera vigente es menester indicar que tales derechos deben respetarse.

De manera concreta la parte actora se duele de la validación que se hiciera por la entidad del video que fue grabado en la residencia d onde se efectuó el allanamiento; frente a lo cual hay que señalar que el C. de P. P., establece una serie de exigencias para garantizar que las evidencias y elementos materiales probatorios puedan admitirse como auténticos. Dentro de los cuales se encuentran i) la recolección técnica; ii) el debido embalaje; iii) la identificación; iv) la rotulación inequívoca; v) la cadena de custodia vi) la acreditación por medio de testigos; vii) el reconocimiento o autentificación, entre otros.

La Corte Suprema de Justicia Sala Penal en la sentencia SP-15912020 de 24 de junio de 2020 otorgó valor probatorio a un video grabado por la víctima, en donde se dijo lo siguiente:

(…) 2.1.1. La prueba documental. Registros fílmicos y videográficos. 2.1.1.1 Teniendo en cuenta que la primera –y principalcensura del recurrente consiste en la supuesta ilegalidad del video que la Fiscalía introdujo al juicio con la testigo Rocío Romelia

videográficos. 2.1.1.1 Teniendo en cuenta que la primera –y principalcensura del recurrente consiste en la supuesta ilegalidad del video que la Fiscalía introdujo al juicio con la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá, estima la Sala necesario retomar algunas precisiones con ceptuales que sobre la prueba documental consistente en «grabaciones fonópticas o videos» , ha efectuado la jurisprudencia.

Con tal propósito, se analizará la naturaleza jurídica de estos medios de conocimiento, así como la forma en la que deben ser debidamente incorporados al juicio en calidad de pruebas.

Siguiendo ese orden, se debe partir por señalar que el numeral 4 del artículo 424 del Código de Procedimiento Penal establece que las grabaciones fonópticas o videos, entre otros, tienen la calidad d e documentos. Dentro de esta categoría, por supuesto, están los videos que registran sucesos o acontecimientos.

Por su parte, el artículo 425 ibídem determina que, salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene conocim iento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento. Finalmente, el artículo 426 de la misma obra enlista los métodos paraautenticar un documento. Entre ellos está, como así se consigna en el numeral primero de esa norma, el reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso o producido. Esto implica, entonces, que quien tenga a su disposición un documento para valorarlo como prueba, debe tener certeza acerca de su procedencia, integridad y mismidad. Lo contrario, un documento anónimo, por ejemplo, no

mecanografiado, impreso o producido. Esto implica, entonces, que quien tenga a su disposición un documento para valorarlo como prueba, debe tener certeza acerca de su procedencia, integridad y mismidad. Lo contrario, un documento anónimo, por ejemplo, no puede ser admitido como medio probatorio porque, precisamente, no es posible establecer su autenticidad o identidad, como así lo establece el artículo 430 ibídem.

Para cumplir esa finalidad, la ley procedimental penal también previó una serie de mecanismos1 con los que se garantiza la identificación, acreditación, custodia y autenticación de las evidencias, objetos y material probatorio en orden a reforzar su capacidad suasoria. En otras palabras y como así lo precisó la Sala en CSJ SP, 21 Feb. 2007, rad. 25920:

«La recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditaci ón por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean lo que la parte que los aduce dicen que son ». –Negrita fuera de texto-.

En todo caso, cualquier inconsistencia que eventualmente pueda acaecer en cuanto a los mecanismos de identificación, acreditación, custodia y autenticación, como por ejemplo que no se haya respetado la cadena de custodia-, no tornan la prueba en inadmisible (tema que debe ser zanjado desde la audiencia preparatoria) y mucho menos en ilícita sobre la cual se pueda aplicar la cláusula de exclusión establecida en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 del Código de Procedimiento Penal, pues esta sanción

pueda aplicar la cláusula de exclusión establecida en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 del Código de Procedimiento Penal, pues esta sanción procedimental solo se predica respecto de pruebas obtenidas «con violación de las garantías fundamentales».

Sobre el particular, la Sala ha explicado las consecuencias que se derivan de una prueba ilícita o una prueba ilegal. Tratándose de la primera, esto es, la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincrim inación, etc., o las que para su realización o aducción se somete a las personas a torturas, tratos c r u e l e s , i n h u m a n o s o d e g r a d a n t e s , h a d e s e r necesariamente excluida sin que pueda ser sopesada en manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente.

Ahora, respecto de la segunda, cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, esto es el debido proceso probatorio también ha de ser excluida siempre que la formalidad pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio2.

Esta prueba documental fue introducida a juicio con la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá, quien declaró haber sido la persona que grabó dicho material. Sobre los pormenores

1 Art. 277 de la Ley 906 de 2004. 2 CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103.de la creación del video, explicó la testigo que el 10 de agosto de agosto de 2014, en horas

1 Art. 277 de la Ley 906 de 2004. 2 CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103.de la creación del video, explicó la testigo que el 10 de agosto de agosto de 2014, en horas de la tarde, ella y su hermana Dalia Natalia Rodríguez Tinjacá salieron de la casa y dejaron a sus respectivas hijas solas en la habitación. Allí, narró la deponente, también dejó oculto su teléfono celular en modo de grabación de video. Agregó que al regresar a la vivienda, su hija le manifestó «mami, GUILLERMO no nos hizo nada, él no me bajó los pantalones»3 y, más tarde, luego de que Dalia Natalia «subió llorando» y le dijo «que GUILLERMO les había hecho algo a las niñas», fue que revisó el teléfono celular en donde encontró el video en el que observó a su vecino GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO alzando, tocándole los genitales y besando en la boca a su hija.

Al siguiente día, añadió la declarante, fue junto con su esposo Cristian Fabian Muñoz a formular la denuncia y a entregar el elemento de prueba. Ante la pregunta que sobre el particular le hiciera la Fiscalía en el juicio, aquélla afirmó que: (i) reconoce el video que se reprodujo en el juicio oral porque fue el mismo que ella grabó y observó el día de los hechos; (ii) quienes aparecen en las imágenes son GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, su hija S.V.M.R. y su sobrina; (iii) el lugar en donde son captadas las imágenes corresponde a la habitación en la que ella vivía junto con su s dos hijas; (iv) en el video se observa que

S.V.M.R. y su sobrina; (iii) el lugar en donde son captadas las imágenes corresponde a la habitación en la que ella vivía junto con su s dos hijas; (iv) en el video se observa que GUILLERMO alzó a su hija mayor, la sentó en sus piernas, la besó en la boca y le tocó la vagina.

Para la declarante, aunque en la imagen no se ve con nitidez el rostro del abusador, está segura de que se trata de GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, como se expresó en los siguientes términos: «es él, viví mucho tiempo con él, cómo no decir que es él, lo conozco perfectamente»4, y reconoció a la menor víctima como su hija.

Como se puede apreciar, es palmario que una de las principales pruebas de cargo que aportó la fiscalía para demostrar los hechos de la acusación no es ilegal y, menos aún, que carece de autenticidad, identidad o mismidad.

No es ilegal porque, como ya se explicó, no fue obtenida con violación de las garantías fundamentales ni para su producción, práctica o aducción se acudió a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes.

En este punto cabe precisar que frente a la lacónica referencia que hizo el demandante sobre la presunta violación del derecho fundamental a la intimidad del procesado al haber grabado su imagen en un video sin su consentimiento, la jurisprudencia de la Sala ha adm itido la validez de las grabaciones cuando las mismas son hechas por la víctima de un delito con el propósito de preconstituir la prueba de su ocurrencia. Así se lee en CSJ SP, 6 ago. 2003, Rad. 21216:

validez de las grabaciones cuando las mismas son hechas por la víctima de un delito con el propósito de preconstituir la prueba de su ocurrencia. Así se lee en CSJ SP, 6 ago. 2003, Rad. 21216:

«Por eso se ha insistido de manera uniforme que las grabaciones de audio resultan legalmente “válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o

3 Audiencia de 14 de agosto de 2015, video 1, min. 42:07. 4 Ibídem, minuto 1:30:20.con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas». –Destaca la Sala-.

Como es apenas obvio, si la víctima directa es una niña de 3 años y 8 meses, su progenitora estaba plenamente facultada para filmar imágenes de ella – independientemente del propósito que tuviera para hacerlo - y luego utilizar el contenido de ese video como prueba del abuso al que su hija fue sometida.

Por esta razón, la crítica que hizo el recurrente sobre los motivos que condujeron a que Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá in stalara una cámara de video en su propia habitación para filmar a sus hijas durante su ausencia son irrelevantes, en el entendido de que las imágenes que entregó a las autoridades registraron el momento en el que su hija menor de edad estaba

Romelia Rodríguez Tinjacá in stalara una cámara de video en su propia habitación para filmar a sus hijas durante su ausencia son irrelevantes, en el entendido de que las imágenes que entregó a las autoridades registraron el momento en el que su hija menor de edad estaba siendo víctima de un delito. Bajo esa consideración, se concluye que el video no se produjo con lesión del derecho a la intimidad. En consecuencia, la prueba no es ilícita y no es susceptible de exclusión.

En segundo lugar, la prueba tampoco es