TA CUN - 110013335009201800313-01-(28-09-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "C"

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

IMPUGNACIÓN DE TUTELA: No 2018-00313

ACTOR: DIVA MARÍA GÓMEZ AROCA

CONTRA: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR – ICBF Y OTROS

Se decide la impugnación, interpuesta por las apoderadas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, del Consorcio Colombia Mayor y del Ministerio del Trabajo, contra el fallo de primera instancia proferido el veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que concedió el amparo constitucional a los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad de la accionante, y ordenó a la entidades accionadas efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social de la actora. LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA La señora Diva María Gómez Aroca, identificada con C.C. 51.604.389, actuando en nombre propio, presentó Acción de Tutela contra la Nación - Ministerio del Trabajo, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, y Consorcio Colombia Mayor, en la que formula las siguientes pretensiones: “1. TUTELAR, los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana,

Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, y Consorcio Colombia Mayor, en la que formula las siguientes pretensiones: “1. TUTELAR, los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, seguridad social, y mínimo vital de la señora DIVA MARÍA GÓMEZ AROCA, identificada con la C.C. No. 51604389 de BOGOTA (CUNDINAMARCA).

2. ORDENAR, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR en conjunto con el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR-2013 y el MINISTERIO DEL TRABAJO, para que en el término no superior a 3 meses, realice las acciones necesarias para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión, de los periodos acreditados por la accionante, al fondo de pensiones al cual pertenezco.”1

Para fundamentar sus peticiones, el accionante expuso, los siguientes hechos2: “PRIMERO: Que desde el día 1988-08-01 hasta 2017-09-30, presté mis servicios en los Hogares Comunitarios de Bienestar, programa de atención a la infancia en la modalidad de MADRE COMUNITARIA, perteneciente al Instituto 1 Fl.15

2 Fs.6-7.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la Asociación ABRIENDO CAMINOS de la localidad de SAN CRISTOBAL.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta que la prestación del servicio la inicié antes de

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Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la Asociación ABRIENDO CAMINOS de la localidad de SAN CRISTOBAL.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta que la prestación del servicio la inicié antes de febrero de 2014, el ICBF, no canceló los aportes a salud y pensión que fueren causados para este tiempo.

TERCERO: En los términos señalados en la Ley 176 de 2009, articulo 7 literal b, actualmente cuento (sic) 57 de edad, siendo actualmente adulto mayor y sujeto de especial protección, conforme a la posición jurisprudencial expuesta en varios pronunciamientos de la honorable (sic) Corte Constitucional.

QUINTO: De las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2016 (con modificación parcial realizada en Auto 186 de 2017), fue objeto de valoración el estado de salud de las accionantes, la edad, y la acreditación del tiempo de servicio prestado antes de febrero de 2014, fecha en la cual se causó la formalización de dicha labor a través de entidades administradoras del servicio.

SEXTO: Dada la anterior situación, el día 2017-03-23 suscribí un derecho de petición dirigido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el cual solicité certificara el tiempo laborado en el programa HOGARES COMUNITARIOS con el

ICBF H.C.B.

SEPTIMO: Que el día 2017-11-20, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, expidió la respectiva certificación, en la cual se acredita el tiempo en el cual he laborado en el programa referido en el hecho primero, esto es el día 1988-08-01

expidió la respectiva certificación, en la cual se acredita el tiempo en el cual he laborado en el programa referido en el hecho primero, esto es el día 1988-08-01 hasta 2017-09-30, conforme a lo expuesto en los pronunciamientos aquí señalados por el alto tribunal.

OCTAVO: A la fecha, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, no me ha vinculado al programa de normalización para el pago de los aportes al sistema de seguridad social, conforme a lo ordenado por la honorable (sic) corte

(sic) constitucional (sic).

NOVENO: A pesar de ser pleno el conocimiento del ICBF, no solo por la petición por mi interpuesta, sino por la orden contenida en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-480 de 2016 y el sistema (sic)de salud

(sic) y Seguridad Social ,a la fecha no se ha iniciado el pago de dichos aportes, ni tampoco se ha efectuado gestión por parte de los entes que de ello depende (departamento administrativo para la prosperidad social (sic) Adscripción del ICBF, Ministerio de Hacienda y Crédito Publico (sic), Ministerio de (sic) Trabajo y Colpensiones), situación que afecta mis derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, y al mínimo vital, conforme a los parámetros descritos en el fallo mencionado insistentemente. (…)”

TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante Auto del seis (6) de agosto de dos mil dieciocho (2018) 3, admitió la

(…)”

TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante Auto del seis (6) de agosto de dos mil dieciocho (2018) 3, admitió la acción y ordenó notificar las entidades accionadas, para que en el término de 2 días rindieran un informe acerca de los hechos que dieron origen a la tutela. Dentro del término concedido a las entidades accionadas, éstas dieron respuesta a la tutela mediante escritos visibles a folios 20-29, 41-50 y 56-61 así: 3 Fl.18

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El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, manifestó que respecto a los hechos relacionados por la accionada, no se encuentra consignado en la Constitución ni en la Ley que el responsable del pago de aportes a pensión de las madres comunitarias recaiga en cabeza del ICBF, y que la sentencia T – 480 de 2016, invocada por la actora que declaró la existencia de contrato realidad entre las partes, señaló la obligación de hacer por parte del ICBF en cuanto a informar quienes eran las madres comunitarias y que en cabeza del Fondo de Solidaridad Pensional se encontraba el realizar los aportes, las cuales fueron declaradas nulas a través del Auto 186 de 2017. Ahora bien, reseñó que la naturaleza de los hogares comunitarios es de índole privada, toda vez que aquellos prestan un servicio a la comunidad y no a la entidad, razón por la cual las madres comunitarias poseen una condición de trabajadores independientes, sin

toda vez que aquellos prestan un servicio a la comunidad y no a la entidad, razón por la cual las madres comunitarias poseen una condición de trabajadores independientes, sin que exista vínculo laboral entre ellas y el ICBF, y evidenció que las funciones que realiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respecto de dicho hogares, se limita a inspección, vigilancia y control. Por otro lado, adujo que en el caso de la accionante no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y que la solicitud de amparo se basó en jurisprudencia anulada por la Corte Constitucional. Por su parte el Consorcio Colombia Mayor, indicó que es el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, y que para que la persona sea beneficiaria del programa de subsidio al aporte en pensión debe estar inscrita en el mismo, así como encontrase afiliado a Colpensiones y realizar el aporte obligatorio en el porcentaje establecido, de tal suerte que realizado dicho proceso Colpensiones con posteridad pueda reclamar al Consorcio el giro efectuado. Respecto del caso concreto precisó que la actora se afilió al programa en dos momentos: el primero se surtió el 1º de abril de 1996, pero perdió el derecho a estar en él y fue retirada del mismo el 30 de septiembre de 1999; el segundo momento ocurrió el 1º de noviembre de 2011, siendo suspendida de grupo poblacional madres comunitarias el 1º de febrero de 2014. Ahora bien respecto del programa de subsidio al aporte en pensión, indicó que la

noviembre de 2011, siendo suspendida de grupo poblacional madres comunitarias el 1º de febrero de 2014. Ahora bien respecto del programa de subsidio al aporte en pensión, indicó que la accionante al ser parte del grupo de madres comunitarias no puede ser beneficiaria de dicho programa, ya que las madres comunitarias hacen parte del régimen contributivo, y en consecuencia el Consorcio no tiene obligación alguna.

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Igualmente, resaltó que de acuerdo a la Ley 1450 de 2011 es competencia del ICBF efectuar el proceso de selección de los beneficiarios del Consorcio Colombia Mayo, y según el Auto 186 de 2017 fue declarado nulo parcialmente el fallo en el que basa su argumento la actora, así como trajo a colación de la actora no puede ser considerada sujeto de protección especial , toda vez que no pertenece a la tercera edad y finalmente, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para acceder a sus pretensiones. El Ministerio del Trabajo manifestó falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez carece poder de decisión frente a quien ingresa o no en el programa de madres comunitarias, el cual es manejado por el ICBF. Al igual que el Consorcio adujo que la acción debe ser declarada improcedente, al no cumplir con los presupuestos señalados para acudir a la vía de la tutela, y que la parte actora no cumple con la edad estipulada por el DANE para ser considerada sujeto de

cumplir con los presupuestos señalados para acudir a la vía de la tutela, y que la parte actora no cumple con la edad estipulada por el DANE para ser considerada sujeto de protección especial en atención a su edad, tampoco resulta procedente aplicar la sentencia T-480 de 2016 y el Auto 186 de 2017, puesto que en el Fondo Pensional subsidia las cotizaciones de los beneficiarios afiliados al programa que cumplen con todos los requisitos solicitados, y no de los contribuyentes que es la calidad que ostentan las madres comunitarias. Ahora bien, en el caso de la parte actora si bien es cierto que hace parte del programa de Subsidio al Aporte en Pensión, no es menos cierto que ha sido afiliada en dos momentos, el primero de ellos ocurrió el 1º de julio de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999, donde es retirada por no realizar el pago a sus aportes, y posteriormente, el 1º de noviembre de 2001 hasta el 28 de febrero de 2014, fecha en la cual fue suspendida del programa toda vez que se demostró que tenía capacidad de pago, y el programa al tener la finalidad de apoyar los esfuerzos que hace el trabajador y no pensionarlos, indicó que la accionante durante la vigencia de sus afiliaciones se le subsidiaron 604.29 semanas de cotización, sin que esto sea una razón suficiente para que FSP sea quien debe acarrear con las consecuencias de los actos de actora que llevaron a que fuera retirada del programa, y no puede generarse la obligación en cabeza de este de un subsidio al cual no hay lugar. De otro lado, trajo a colación la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 1833 de 2016, en las que

programa, y no puede generarse la obligación en cabeza de este de un subsidio al cual no hay lugar. De otro lado, trajo a colación la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 1833 de 2016, en las que se señaló que las personas que dejan de ser madres comunitarias y no reúnen los requisitos establecidos para adquirir una pensión, y que tampoco sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos, pueden tener acceso al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del FSP.

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Finalmente, adujó que no es posible que se financien aportes anteriores a 1996, toda vez que el FSP fue creado en 1993 y su operatividad comenzó en 1996, y para el caso de las madres comunitarias comenzó a surtir efectos a partir de la expedición de la Ley 509 de 1999.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018), decidió conceder el amparo constitucional al derecho al mínimo vital y a la seguridad social, negó la protección al derecho fundamental a la igualdad, con fundamento en las siguientes consideraciones4: Establece que la acción de tutela fue incoada en el sub lite para el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y seguridad social, al estimar que han sido vulnerados por el ICBF, Ministerio de Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor al

Establece que la acción de tutela fue incoada en el sub lite para el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y seguridad social, al estimar que han sido vulnerados por el ICBF, Ministerio de Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor al desconocer su derecho a la pensión, al que supone tiene derecho en atención a haber sido madre comunitaria desde 1º de agosto de 1988 hasta el 30 de septiembre de 2017. Realizó un análisis normativo y jurisprudencial aplicable al caso particular en el que expone el ámbito de aplicación y protección de los derechos fundamentales mencionados, trajo a colación la sentencia T-480 de 2016, la cual fue declarada nula por medio del Auto 186 de 2017, y señaló que “la nulidad fue respecto al reconocimiento de la relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF, pero mantuvo la obligación de la entidad de realizar el pago de aportes a seguridad social, pues reiteró la protección a los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y al mínimo vital” 5, a su vez este fue declarado nulo como consta en el comunicado de presa No. 13 del 11 de abril de 2018, el cual anunció el contenido del Auto 217 de 2018, que hizo alusión a la nulidad del anterior en atención que no fueron vinculados al proceso al Ministerio del Trabajo y al Consocio Colombia Mayor, e indicó que desbordó el deber legal del Fondo de Solidaridad Pensional (FSP) al establecer que dicho deber era de un 100% y no de un 80% como dispuso la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008. Por lo anterior, el fallador consideró que los argumentos por los cuales la Corte

dispuso la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008. Por lo anterior, el fallador consideró que los argumentos por los cuales la Corte Constitucional otorgó la protección constitucional a las madres comunitarias y la obligación de las accionadas a efectuar los pagos de aportes al sistema general de seguridad social, no fueron alterados o fueron objeto de rectificación, en consecuencia deben ser aplicados en caso concreto. 4 Fs. 64-70. 5 Fl. 67 Reverso.

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Ahora bien, reseñó la Ley 100 de 1993, que creó el Fondo de Solidaridad Pensional como una cuenta especial de la Nación, la Ley 509 de 1999, que dispuso algunos beneficios en favor de las madres comunitarias referente a la seguridad social, la cual debe ser analizada en concordancia con el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, en cuanto consignó que el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiaría los aportes al régimen general de pensiones de las madres comunitarias, y el Consorcio Colombia Mayor 2013 es el administrador fiduciaria del precitado fondo en cumplimiento del contrato de encargo fiduciario adjudicado a través de la Resolución 1628 de 2013. Por lo anterior, el a quo amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de la accionante, y ordenó al representante legal del Ministerio del Trabajo, Fonda

fiduciario adjudicado a través de la Resolución 1628 de 2013. Por lo anterior, el a quo amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de la accionante, y ordenó al representante legal del Ministerio del Trabajo, Fonda de Solidaridad Pensional para que por medio del Consorcio Colombia Mayor 2013, efectué el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión de la actora en el fondo pensional en un 80% a partir de 1º de agosto de 1988 hasta el 30 de septiembre de 2017. LA IMPUGNACIÓN CONTRA EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familia – ICBF, impugnó el fallo de primera instancia mediante escrito visible a folios 79 - 89, en el cual indicó que el a quo incurrió en error in iudicando , ya que en el fallo aplicó jurisprudencia declarada nula, con lo cual desconoció en artículo 4º de la Constitución Política de Colombia que establece la primacía de la Constitución, pues “la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la nulidad de la totalidad de las ordenes de realizar tramite administrativo para que las madres comunitarias sean reconocidas como beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional”, la misma Corporación unificó el sentido del derecho a la seguridad social en relación con las madres comunitarias a través de la reciente sentencia SU-079 de 2018, en la cual estableció que “es obligación del afiliado al Programa de Subsidio al Aporte de Pensión realizar el Pago del porcentaje que le

Programa de Subsidio al Aporte de Pensión realizar el Pago del porcentaje que le corresponde (20%) para que luego el Fondo de Solidaridad Pensional transfiera la parte subsidiada a la Administradora de Fondos de Pensiones (…) En consecuencia, al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales a su favor”. Por otro lado, destacó que todos los colombianos tienen obligaciones frente al sistema pensional, las cuales deben analizarse de conformidad con la normatividad vigente, concluyendo que las madres comunitarias eran trabajadoras independientes que estaban facultadas para afiliarse al sistema y de hacerlo debían realizar la totalidad del pago de aportes a pensión.

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Solicitó que se revoque el fallo de instancia y en su lugar, se declare que el ICBF no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos de la accionante considerando que no le asiste obligación legal frente a la afiliación y pago de aportes a pensión de las madres comunitarias en atención a la sentencia de unificación SU-079 de 2018; subsidiariamente, se declare la nulidad en virtud de los dispuesto en el numeral 3 del artículo 133 y 161 de CGP y que como consecuencia de ello, suspender el proceso en virtud de las nulidades del Auto 186 y la sentencia T-639 de 2017. El Consorcio Colombia Mayor a través de su apodera impetró recurso de alzada visible

CGP y que como consecuencia de ello, suspender el proceso en virtud de las nulidades del Auto 186 y la sentencia T-639 de 2017. El Consorcio Colombia Mayor a través de su apodera impetró recurso de alzada visible a folios 91-96, manifestó que el fallador desconoció la sentencia SU-079 del 09 de agosto de 2018, en la cual se precisó que las madres comunitarias únicamente tenían derecho al pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones a través del programa del subsidio al aporte en pensión, en los términos de funcionamiento de dicho programa, y precisó que con base en la sentencia de unificación no existe obligación alguna por parte del ICBF, del Consorcio Colombia Mayor 2013, ni del Ministerio del Trabajo de reconocer dicho emolumento, pues no existe ningún sustento legal y mucho menos jurisprudencial para el efecto. Reiteró que el Auto 186 de 2017 fue declarado nulo parcialmente al considerar que dentro de su componente de reemplazo de la sentencia T-480 de 2016, se omitió vincular a los nulicitantes -Ministerio del Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor 2013lo cual considera violatorio del debido proceso; además, que de la declaratoria de nulidad parcial decretada mediante el Auto 207 del 11 de abril de 2018, lo pretendido en la presente acción carece de sustento legal y jurisprudencial, tampoco es posible aplicar las consideraciones de la sentencia T-639 de 2017, púes el único sustento de dicha providencia fue el Auto 186 de 2017. Destacó que la accionante no agotó la vía administrativa ante el ICBF y que cuenta con apenas 57 años, da tal forma que no puede considerarse sujeto de especial protección

2017. Destacó que la accionante no agotó la vía administrativa ante el ICBF y que cuenta con apenas 57 años, da tal forma que no puede considerarse sujeto de especial protección constitucional; aunado a ello, señaló que no era posible desvincular al Ministerio del Trabajo en tanto es el representante legal del gasto del Fondo de Solidaridad Pensional. Solicitó se revoque el fallo de instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la acción. La Asesora Asignada adscrita a la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, mediante escrito visible a folios 105-109, solicitó que sea revocada la totalidad del fallo en atención a lo señalado en la Sentencia de Unificación SU-079 de 2018 proferida por la H. Corte Constitucional, hizo referencia a la sentencia T-480 de 2016 la cual fue declarada

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SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” I.T. No. 2018-00313-01 nula parcialmente a través del Auto 186 de 2017 al haber desconocido la jurisprudencia contenida en diferentes fallos, y la nulidad del mismo, así como hizo alusión a los de Solidaridad Pensional según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la condición de beneficiarios de los subsidios, quienes están sujetos a cumplir con los requisitos para ser acreedores de los derechos. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La acción de tutela fue instituida en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, como un instrumento para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, vulnerados o amenazados a cualquier persona, natural o

La acción de tutela fue instituida en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, como un instrumento para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, vulnerados o amenazados a cualquier persona, natural o jurídica, individualmente considerada, quien actuará por si misma o a través de representante, con la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, bastando la confrontación de tal acción u omisión con los preceptos constitucionales. Por lo tanto, la acción de tutela no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior, cuyo acatamiento se garantiza mediante otros medios de defensa judicial, los cuales no pueden ser reemplazados por la acción de tutela, instituida en mecanismo subsidiario y residual, o transitorio para evitar perjuicio irremediable, esto es, una situación que con carácter inminente y grave afecte o amenace afectar un derecho fundamental constitucional, como la vida, la supervivencia o el mínimo vital, el debido proceso. La acción de tutela protege los derechos personales constitucionales fundamentales, ante su inmediata amenaza o violación.

I. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la accionante, en calidad de madre comunitaria, le asiste derecho o no a que por esta vía subsidiaria, se le ordene a

I. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la accionante, en calidad de madre comunitaria, le asiste derecho o no a que por esta vía subsidiaria, se le ordene a las accionadas a realizar las acciones necesarias para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión de los periodos acreditados en tal calidad.

II. HECHOS PROBADOS A través del Oficio No. S-2017-634567-1100 del 20 de noviembre de 2017 expedido por la Directora Regional – Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se relaciona tiempo de servicio de la actora como madre comunitaria comunitaria desde el 1º de agosto de 1988 hasta el 30 de septiembre de 2017 (f.2).

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Igualmente, obra Certificación en el mismo sentido expedida por la Directora Regional – Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el que consta que la actora laboró como madre comunitaria (f.3). De la copia de la cédula de ciudadanía de la accionante, se infiere que a la fecha cuenta con 57 años de edad6 (fl.4). Captura de pantalla del Sistema de los beneficiarios del Fondo de Seguridad Pensional, donde se observa que la actora fue retirada del sistema por capacidad de pago (fl.29)7. Copia de consulta de beneficiarios del programa de subsidios al aporte en pensión de la actora, en el cual se observa que estuvo afiliada al programa de subsidio a la pensión en dos momentos: el primero se surtió el 1º de abril de 1996, pero perdió el derecho a estar

actora, en el cual se observa que estuvo afiliada al programa de subsidio a la pensión en dos momentos: el primero se surtió el 1º de abril de 1996, pero perdió el derecho a estar en él, y fue retirada del mismo el 30 de septiembre de 1999 por falta de pago de sus aportes; el segundo momento ocurrió el 1º de noviembre de 2011, siendo suspendida de grupo poblacional madres comunitarias el 1º de febrero de 2014 en atención a que se encontraba en el régimen contributivo (fl.62).

III. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA No puede olvidarse que, aun cuando el trámite la acción de tutela es preferente y sumario, su carácter es eminentemente subsidiario y residual, o transitorio, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal 6 Alega la solicitante que es persona de la tercera edad, empero c onforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia T-047 de 2015 con ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo

(reiterando la posición adoptada en la sentencia T-844 de 2014) , la actora NO es adulto mayor pues se considera como tal la persona que acredite 74 años o más, sin que pueda fundamentarse la tercera edad, para el caso concreto, en virtud de lo dispuesto en el literal b) del artículo 7 de la Ley 1276 de 2009 ?, que establece que es un “ Adulto Mayor… aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo

establece que es un “ Adulto Mayor… aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen.” Pues tal definición y edad fue exclusivamente para los efectos de dicha ley. Precisó la Corte que,“… teniendo en cuenta que dicha ley equipara el concepto de adulto mayor con el de persona de la tercera edad[ 16] , la edad en la que esta etapa inicia serán los 60 años, sin perjuicio que al acreditarse las circunstancias descritas en el artículo pueda considerarse de la tercera edad una persona de 55 años[ 17] . Para la Sala Segunda, esta tesis puede llegar a desnaturalizar el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela.De esta forma, tal como fue presentado en la Sentencia T-138 de 2010, la definición establecida por la Ley 1276 de 2009 no podría ser aplicada al presente caso , teniendo en cuenta que (i) fue concebida únicamente para efectos de dicha ley [ 18] ; (ii) trasladar su interpretación al ámbito pensional, podría aumentar el alcance deseado por el legislador ; (iii) llegaría al absurdo de establecer una edad inferior a la edad pensional, pues desde el 1 de enero de 2014, la edad requerida para acceder a la pensión de vejez es de 57 años para mujeres y 62 años para hombres; (iv) además de contrariar el carácter excepcional de la acción de tutela como mecanismo de defensa de derechos humanos, y convertirlo en la regla general. De acuerdo a lo

años para mujeres y 62 años para hombres; (iv) además de contrariar el carácter excepcional de la acción de tutela como mecanismo de defensa de derechos humanos, y convertirlo en la regla general. De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, es dicha entidad quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años”. 7

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SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” I.T. No. 2018-00313-01 diferente, que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. El artículo 86 de l