TA CUN - 110013335009201800444-01-(08-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Alcance / REAJUSTE I.P.C. – Al existir solo una base prestacional para liquidar las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, la cual se encuentra determinada en los decretos que para tal efecto expide cada año el Gobierno Nacional, y con las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquida la asignación de retiro, no se configura violación al principio de igualdad, niega las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Dilucidar en el presente asunto es si el señor ( …) tiene derecho, o no, a que la asignación de retiro sea reajustada teniendo en cu enta los incrementos a las asignaciones de retiro que se efectuaron durante el perio do comprendido requerido por la parte demandante, de conformidad con el Ín dice de Precios al Consumidor. En igual forma, se analizará lo correspondiente a la condena en costas?

Extracto: “(…) Así las cosas, frente al caso concreto se tiene de los hechos probados, que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional. De lo anterior se deduce que el salario del actor se reguló por los decretos que anualmente expedía el Gobierno Nacional, los cuales no fueron sometidos a control de legalidad por el demandante, por lo que, al momento de consolidarse el derecho a percibir su asignación de retiro, ésta ha de liquidarse con base en el salari o que devengaba en ese momento y de conformidad con la norma del ca so. De igual

de legalidad por el demandante, por lo que, al momento de consolidarse el derecho a percibir su asignación de retiro, ésta ha de liquidarse con base en el salari o que devengaba en ese momento y de conformidad con la norma del ca so. De igual forma, cabe señalar que, una vez reconocida la asignación de retiro, cualquier variación se hará con fundamento en el principio de oscilación. (…) en cuanto a la existencia de dos bases de liquidación para determinar la asignación de retiro d e los miembros de la Fuerza Pública, la Sala aclara, que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como se anotó, viene reconociendo en sus distintas providencias un aumento en la asignación de retiro a los miembros de esta fuerza especial, que tenían reconocida asignación de retiro para los años 1997 a 2004, las cuales se habían pagado en un porcentaje inferior al Índice de Precios al Con sumidor, pero dicho sustento jurídico no puede utilizarse para crear la llamada “BASE ACTUALIZADA DE MAYOR VALOR ECONÓMICO”, como lo pretende la parte demandante, toda vez que dichos fallos son “inter -partes”, tal como lo señala el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, cuando indica: “ La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovecha a quienes hubieren intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor (…) al existir solo una base prestacional para liquidar las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, la cual se encuentra determinada en los decretos que para tal efecto expide cada año el Gobierno Nacional, y con las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquida la asignación de retiro, de esta forma, en el presente

Militares y de Policía, la cual se encuentra determinada en los decretos que para tal efecto expide cada año el Gobierno Nacional, y con las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquida la asignación de retiro, de esta forma, en el presente asunto no se configura violación al principio de igualdad. (…) la Sala resuelve confirmar la decisión adoptada en primera instancia, esto es, negar las pretensiones de la demanda. (…) la Sala no comparte la postura del a quo la condena en costa impuestas a la parte demandante; de esta forma (…) En materia de costas, la normativa aplicable a los asuntos de conocimiento de la Jurisd icción de lo Contencioso Administrativo establece la regla, según la cual, en la sentencia, el Juez debe pronunciarse sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos de interés público. Además, señala que la liquidación y ejecución de estas se regirán por lo dispuesto en el Código General del Proce so. (…) El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, señala las reglas para su determinación, en el numeral 8º, se establece (…) De esta forma, la circunstancia de imposición de costas está sujeta a la regla del numeral 8º, según la cual, sólo habrá lugar a condenarla s cuando aparezcan causadas en el expediente y se hallen probadas. (…) la Sala consideraque no existe prueba que justifique la condena en costas, por lo tanto, se revocará -en este aspectola decisión adoptada. (…) No habrá lugar a condena en cost as por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia Cpor no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

(…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C157 del 21 de marzo de 2013; Consejo de Estado, Sala de lo Contencios o Administrativo, Sección Segunda. 17 de mayo de 2007, Rad: 2500023-25-0002003-08152-01(8464-05). Actor: José Jaime Tirado Castañeda, Demandado : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. C.P.: Jaime Moreno García; Secció n Segunda, 17 de mayo de 2007, 8464-2005 Dr. Jaime Moreno García.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1212 de 1990; Decreto Ley 1214 de 1990; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365 ; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-009-2018-00444-01

DEMANDANTE : ORLANDO GARZÓN RODRÍGUEZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL / CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES (CREMIL)

DEMANDANTE : ORLANDO GARZÓN RODRÍGUEZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) Asunto : Reajuste I.P.C. y asignación de retiro SEGUNDA INSTANCIA ===============================================================

Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , señor ORLANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial con decisión de fondo celebrada el diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones

El señor ORLANDO GARZÓN RODRÍGUEZ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho elevó (en subsanación de la demanda), en síntesis, las siguientes pretensiones:

a. – Que se declare la nulidad del acto administrativo N° 20173171439161: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de agosto de 2017, mediante el cual se negó la reliquidación de la asignación o sueldo básico devengado en actividad para el grado.

b. – Que se declare la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad de

mediante el cual se negó la reliquidación de la asignación o sueldo básico devengado en actividad para el grado.

b. – Que se declare la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 20 02, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 que fijaron el sueldo al actor, durante el período 1997 a 2004.

1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguiente s, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.11001-33-35-009-2018-00444-01 Orlando Garzón Rodríguez Segunda instancia

Página 2 de 12 c. – Que, de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condene al extremo pasivo, a:

• Reajustar y reliquidar la asignación o sueldo básico devengado en actividad, para su grado actual -como factor salarial-, adicionando la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentado el salario o sueldo básico en aplicación

• Reajustar y reliquidar la asignación o sueldo básico devengado en actividad, para su grado actual -como factor salarial-, adicionando la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentado el salario o sueldo básico en aplicación de la escala gradual porcentual y el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.), durante el período 1997 a 2004.

• Una vez reconocido y reajustado lo anterior, se solicita establecer una nueva base de liquidación salarial debidamente ajustada y se aplique desde el año 2005 hasta la fecha en que se efectuó el retiro del servicio activo.

d. – Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del acto administrativo N° CREMIL 64907 Consecutivo N° 2017-47527 del 14 de agosto de 2017, mediante el cual se negó el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el reajuste del Ejército Nacional al sueldo básico, adicionando la diferencia.

e. – En igual sentido, se realice el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro hasta la fecha, teniendo en cuenta la indexación del salario que sirvió de base; reajustándole la asignación en un 13,83% a partir del reconocimiento. Ordenar el pago del retroactivo indexado de las sumas de dinero correspondiente a las diferencias.

f. – Se condene al pago de los intereses, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley, se condene al pago de agencias en derecho y costas procesales.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

términos de ley, se condene al pago de agencias en derecho y costas procesales.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a. – Que el señor Sargento Mayor Garzón Rodríguez se retiró del servicio activo el día 26 de enero de 2013 -de acuerdo con la Resolución N° 2248 del 7 de noviembre de 2012-.

b. – Que mediante Resolución N° 70 del 17 de enero de 2013 CREMIL orden ó el reconocimiento y pago de asignación de retiro a partir del 27 de enero de 2013.

c. – Que el 1º y 8 de agosto de 2017 se elevaron peticiones al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y CREMIL en los términos pretendidos en este escrito de demanda.11001-33-35-009-2018-00444-01 Orlando Garzón Rodríguez Segunda instancia

Página 3 de 12 d. – Que en actos administrativos Nos. CREMIL 64907 Consecutivo N° 2017-47527 del 14 de agosto de 2017 y 20173171439161: MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de agosto de 2017, resolviendo de manera desfavorable a los intereses del peticionario.

1.3. Concepto de violación

1.3.1 De la parte actora. Indicó, que, de conformidad con la jurisprudencia traída a colación por el extremo activo, además de la normatividad enunciada, puso de

1.3. Concepto de violación

1.3.1 De la parte actora. Indicó, que, de conformidad con la jurisprudencia traída a colación por el extremo activo, además de la normatividad enunciada, puso de presente que el reajuste salarial porcentual debe llevarse a cabo con el fin de evitar un detrimento de los salarios, conservando su poder adquisitivo, asegurándose que la remuneración digna, justa, vital y móvil.

1.3.2. De la entidad accionada . Indicó, que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho; no hay lugar a la aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995 al personal en actividad, la excepción fue solamente para el personal q ue gozaba de asignación de retiro o pensión, para 1997 al accionante se le reconoció un salario con base en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial con decisión de fondo celebrada el diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020) , por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. 2, se resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandant e, en concreto, consideró:

“(…) 9.3.3. Por lo anterior, es claro que no le asiste razón a la parte demandante al solicitar el incremento porcentual del IPC en su asignación básica, pues la misma fue incrementada de conformidad con los decretos que para tal efecto expidió el Gobierno Nacional y en este sentido no hay lugar alguno al reajuste de la asignación de retiro,

el incremento porcentual del IPC en su asignación básica, pues la misma fue incrementada de conformidad con los decretos que para tal efecto expidió el Gobierno Nacional y en este sentido no hay lugar alguno al reajuste de la asignación de retiro, por lo que se denegarán las pretensiones de la demanda. (…)”

1.5. Fundamento del recurso de apelación

La parte demandante, señor ORLANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación en el curso de la diligencia el cual sustentó en escrito visible en los folios 200 a 204 del expediente, radicado el 24 de febrero de 2020 , solicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia, accediéndose a las pretensiones en su lugar y solicita abstenerse de la condena en costas, reiterando

2 Folios 192 a 199.11001-33-35-009-2018-00444-01 Orlando Garzón Rodríguez Segunda instancia

Página 4 de 12 lo expuesto en la demanda, exponiendo los defectos fáctico y sustantivo, aunado a lo allí expresado en cuanto la excepción de inconstitucionalidad.

1.6. Alegatos

La entidad accionada en escrito visible en los folios 212 a 215 del expedient e, radicado el 30 de septiembre de 2020 mediante correo electrónico, presentando los alegatos de conclusión correspondientes a esta instancia procesal, en donde reiteró, o ratificó, los argumentos dados en la contestación a la demanda.

La parte demandante guardó silencio.

1.7. Ministerio Público

La señora Agente del Ministerio Público guardó silencio.

o ratificó, los argumentos dados en la contestación a la demanda.

La parte demandante guardó silencio.

1.7. Ministerio Público

La señora Agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. El problema jurídico

Del recurso de apelación incoado, la Sala considera que el objeto de controversia jurídica a dilucidar en el presente asunto es si el señor ORLANDO GARZÓN RODRÍGUEZ tiene derecho, o no, a que la asignación de retiro sea reajustada teniendo en cuenta los incrementos a las asignaciones de retiro que se efectuaron durante el periodo comprendido requerido por la parte demandante, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor. En igual forma, se analizará lo correspondiente a la condena en costas.

2.2. Los hechos probados

• Se elevó derecho de petición ante el Director de CREMIL el 1º de agosto de 2017

(fls.16 a 21) bajo el N° 20170064907 en los términos pretendidos en la presente demanda.

• Mediante Oficios con Consecutivos Nos. 2017-47527 (fls.22 a 23) y 2017-47529

(fl.24) ambos del 14 de agosto de 2017 suscritos por el Responsable Área de Atención al Usuario – CREMIL, remitieron la petición elevada, por competencia, a la entidad correspondiente para dar respuesta a lo pretendido.

• El extremo activo elevó derecho de petición el 8 de agosto de 2017 (fls.9 a 14) a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional solicitando el reajuste y

la entidad correspondiente para dar respuesta a lo pretendido.

• El extremo activo elevó derecho de petición el 8 de agosto de 2017 (fls.9 a 14) a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional solicitando el reajuste y reliquidación por I.P.C.11001-33-35-009-2018-00444-01

Orlando Garzón Rodríguez Segunda instancia

Página 5 de 12 - Por Oficio N° Oficio N° 20173171439161: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 del 28 de agosto de 2017 (fl.15), suscrito por el Oficial Sección Nómina del Comando de Personal – Dirección de Personal del Ejército Nacional , dio respuesta a la solicitud, en la siguiente forma:

“(…) De forma atenta y en respuesta al derecho de petición recibido en la Sección de Nómina del Ejército…, por medio del cual el señor…, solicita se le reliquide el sueldo básico, se le reajuste las Prestaciones Sociales, Primas, Subsidios, Cesantías, Bonific aciones, Vacaciones e Indemnizaciones, conforme al Índice de Precios al Consumidor… de acuerdo a la Ley 4ª de 1992 y demás normas invocadas, me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina de Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de…, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. (…)” (Énfasis del texto)

Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. (…)” (Énfasis del texto)

• De la hoja de servicios N° 3-11386373 fechada 30 de octubre de 20 12 (fls.25 a 26), se observa la siguiente relación detallada de tiempos:

2.3. Consideraciones

De conformidad con la Constitución Política, artículos 150, numeral 19, literal e), corresponde al Congreso hacer las leyes, dictar las normas generales y señalar los objetivos, criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En ejercicio de esta atribución, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política ”, determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, así:

“ARTÍCULO 1º. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:11001-33-35-009-2018-00444-01 Orlando Garzón Rodríguez Segunda instancia

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contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:11001-33-35-009-2018-00444-01 Orlando Garzón Rodríguez Segunda instancia

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a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

c) Los miembros del Congreso Nacional, y

d) Los miembros de la Fuerza Pública” (Resaltado fuera de texto).

Mediante el Decreto 1212 de 1990, se reguló las prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. A su vez el Decreto 1211 de 1990, reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, dentro del cual se establecen las asignaciones de retiro básicamente en su artículo 163.

Por otra parte, en cuanto a su liquidación y reajuste en el artículo 169 ibide m se estableció lo siguiente:

“ART. 169. - OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se l iquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que

asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

Así las cosas, se tiene que el criterio que regía en ese momento para efe ctos de determinar y reajustar la asignación de retiro era el principio de oscilación, en aras de preservar el derecho a la igualdad.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 -la cual dio origen al sistema pensional-, hace referencia al reajuste pensional indicando que con el objeto de que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante serán reajustadas teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE el año inmediatamente anterior. No obstante, en su artículo 279 excluyó de dicho régimen a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Por su parte la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, indicando lo siguiente:

“Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”11001-33-35-009-2018-00444-01 Orlando Garzón Rodríguez Segunda instancia

Página 7 de 12 Lo cual quiere decir que, con la expedición de la ley anterior, la liquidación de las pensiones y los ajustes de estos pasó a hacerse conforme al Índice de Precios al

Orlando Garzón Rodríguez Segunda instancia

Página 7 de 12 Lo cual quiere decir que, con la expedición de la ley anterior, la liquidación de las pensiones y los ajustes de estos pasó a hacerse conforme al Índice de Precios al Consumidor y no en aplicación del principio de oscilación.

En efecto, el Consejo de Estado, sobre el tema sujeto a consideración, ha indicado lo siguiente:

“Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 3 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscil ación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE

de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibidem. (…) Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los

actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993) …

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la

3 La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluye de su aplicación a los siguientes grupos: Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; El personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley; Los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas; Los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Los trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio; y Los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, y sus pensionados, con excepción de quienes se vinculen por vencimiento del término de contra tos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí

preventivo y obligatorio; y Los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, y sus pensionados, con excepción de quienes se vinculen por vencimiento del término de contra tos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.11001-33-35-009-2018-00444-01 Orlando Garzón Rodríguez Segunda instancia

Página 8 de 12 hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente”4 –Negrilla fuera de textoAsí mismo ha indicado lo siguiente:

“… Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en activ idad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 199 7, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplic ación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”.5

Esto quiere decir que en cuanto a liquidación y ajuste de pensión de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se les aplica por principio de favorabilidad la variación del Índice de Precios al Consumidor si esta le resulta más representativa.

Por otra parte, la Ley 923 de 2004 indicó lo siguiente:

“ARTÍCULO 3o. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus

Por otra parte, la Ley 923 de 2004 indicó lo siguiente:

“ARTÍCULO 3o. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondi entes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendr á en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del person al de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.”

Así mismo el Decreto 4433 de 2004 trae nuevamente a su aplicación el principio de oscilación, indicando lo siguiente:

“Art. 42.- Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada g rado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos qu e así lo disponga expresamente la ley.”

En el caso de marras se encuentra acreditado que se retiró del servicio activo de las FF.MM a un personal de Suboficiales, entre ellos el señ