TA CUN - 110013335009201800522-01-(20-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / DESCUENTO POR APORTES A SALUD SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES – Conforme a la sentencia C369 de 2004, las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encuentran afectadas por el descuento del 12%, y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales / DEVOLUCIÓN DE LOS DESCUENTOS EN SALUD MESADAS ADICIONALES – Niega devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de la mesada adicional de diciembre de la pensión que devenga la demandante, ya que según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento.

Problema jurídico: ¿Determinar si tal como lo determinó el a quo, la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por ap ortes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto?

Extracto: “(…) En conclusión, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización a salud de los docentes pensionados de FONPREMAG, aumentándola

modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización a salud de los docentes pensionados de FONPREMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar dichos descuentos, por lo cual las mesadas pensionales ordinarias y las adicionales, para el caso de tales docentes, por gozar de un régimen especial, son ob jeto de descuento por concepto de cotización a salud, en consonancia con las no rmas señaladas. (…) Tal como ya se expuso la demandante se vinculó al servicio oficial docente antes del 23 de junio de 2003, ya que la pensión fue reconocida a partir del 09 de mayo de 2008 (…) En ese orden de ideas, ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004 , las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se e ncuentran afectadas por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, circunstancia que implica acceder a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. (…) En suma, se revocará la sentencia apelada que accedió a la devolución de lo s

posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, circunstancia que implica acceder a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. (…) En suma, se revocará la sentencia apelada que accedió a la devolución de lo s descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de la mesada adicional de diciembre de la pensión que devenga la demandante, ya que según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por la jurisprudencia citada, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que e videncie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte actora quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificació n SUJ014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de Consulta

014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de Consulta y Servicio Civil. Dr. Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 199 4. No. 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969 ; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Leonor Nelly Méndez de Salazar

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 110013335009-2018-00522-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fl. 53s.) interpuesto por la

Expediente: 110013335009-2018-00522-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fl. 53s.) interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 (fl. 48s.) por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Leonor Nelly Méndez de Salazar, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a la mesada adicional de diciembre, con destino a salud, que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a la petici ón que elevó la demandante el 15 de marzo de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro de todos los descuentos del 12% realizado s por concepto de aporte de salud sobre la mesada adicional de diciembre, desde la adquisición del estatus jurídico de pensionada, esto es del 09 de mayo de 2008 hasta la fecha.

De igual manera pretende que se ordene a la entidad demandada a suspender los descuentos , se condene al pago de la indexación o corrección monetaria , alNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01

De igual manera pretende que se ordene a la entidad demandada a suspender los descuentos , se condene al pago de la indexación o corrección monetaria , alNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01 Pág. No. 2

pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y que se condene en costas a la entidad accionada.

2. Hechos.

Indica que la demandante prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá y que por reunir los requisitos de ley, se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual, la Fiducia ria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salu d en el pago de la mesada adicional de diciembre.

Señala que la entidad demandada efectúa descuentos en los pagos de diciembre y en la mesada otorgada en el mismo perí odo, descontando así un valor correspondiente al 24% sobrepasando lo dispuesto en la ley.

Sostiene que la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre y a la fecha no se ha dado respuesta.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre y a la fecha no se ha dado respuesta.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29 , 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009, 1250 de 2008 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 1073 de 2003, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.

Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constit ucional y concluye que los descuentos que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01 Pág. No. 3

Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, a través de la cual el Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en sa lud de la mesada adicional del mes de diciembre…” (fl. 10). Así mismo, agrega que en concepto 1064 del

Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en sa lud de la mesada adicional del mes de diciembre…” (fl. 10). Así mismo, agrega que en concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servi cio Civil determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (fl. 10vto.), posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. (fl. 30)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 (fl. 48s) accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto constituido por el silencio de la administración frente a la petición radicada el 15 de marzo de 2018 y a título de restablecimiento del derecho ordenó “a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suspensión de los descuentos y la devolución de las sumas que por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud haya realizado desde la mesada adicional de diciembre de 2015, pagada a la señor Leonor Nelly Méndez de Salazar, identificada con la c.c.41.588.174” (fl. 51)

de salud haya realizado desde la mesada adicional de diciembre de 2015, pagada a la señor Leonor Nelly Méndez de Salazar, identificada con la c.c.41.588.174” (fl. 51)

El a quo analiza los antecedentes legales en torno al régimen pensional de los docentes y señala que existió una derogatoria del artículo 8 de la Ley 9 1 de 1989, razón por la cual en el asunto sub lite debe darse total aplicación a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como quiera que el objeto de dichas disposiciones normativas fue establecer una contribución uniforme para todos los pensionados y es entendible que dicha contribución sea sobre la mesada ordinaria, más no sobre las mesa das adicionales.

Señala que el inciso adicionado por la Ley 1250 de 2008, dispone que la cotización mensual de los pensionados es del 12% de la respectiva mesadaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01 Pág. No. 4

pensional, con lo cual se advierte que esta cotización se descuenta de las mesadas pensionales ordinarias, esto es, las que se pagan por las mensualidades de l año, no por la mensualidad adicional de diciembre o el pago adicional de junio.

Agrega que el artículo 5° de la Ley 43 de 1984, establece la imposibilid ad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre, prohibición que fue reiterada en el Decreto 1073 de 2002, el cual desarrolló aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.

disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre, prohibición que fue reiterada en el Decreto 1073 de 2002, el cual desarrolló aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.

Refiere que el Consejo de Estado ha señalado que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, “por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para el mes de diciembre y en relación con el mes de junio la norma taxativamente señala que equivale a una mensualidad adicional a pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud, de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual” (fl. 50vto)

6. Recurso de apelación. (f. 53s.)

La apoderada de la entidad demandada, inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera:

Afirma que conforme con el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio la entidad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, inclusive las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza.

Indica que con fundamento en la Ley 812 de 2003 se amplió el alcan ce al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los doc entes afiliados al Fomag, situación que conllevó a que se les aumentara el mon to de la cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un

régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los doc entes afiliados al Fomag, situación que conllevó a que se les aumentara el mon to de la cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previsto en la Ley 91 de 1989 se pasó a un 12%, fijado por la Ley 100 de 1993, sin que la norma disponga que el mismo no pued a realizarse de las mesadas adicionales que se devenguen.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01 Pág. No. 5

Solicita que se revoque la sentencia proferida en primea instancia y en consecuencia, se decrete la legalidad de los actos administrativos demandad os y se nieguen las pretensiones de la demanda.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 66) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl. 70), las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nuli dad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a determinar si tal como lo determinó el a quo,

que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a determinar si tal como lo determinó el a quo, la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de d escuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20 19, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha d e ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01 Pág. No. 6

jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para

estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) p ara quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

En el expediente se encuentra demostrado que la demandante se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 09 de mayo de 2008 (fl. 3vto), según esta fecha, se tiene que la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003 , su

pensión de jubilación efectiva a partir del 09 de mayo de 2008 (fl. 3vto), según esta fecha, se tiene que la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003 , su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)”

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 d emandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01 Pág. No. 7

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8 º

oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8 º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

“Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con

profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

(…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de texto2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el S istema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01

Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el S istema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01 Pág. No. 8

Bajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concep to de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituy e el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así:

“…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral

financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”.

Luego de hacer referencia al artículo 8º de la Ley 91 de 1989, afirmó el Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b) de la misma ley 91…”.

Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula el descuento del aporte para salud de los afiliados al Magisterio, es el numera l 5º del artículo 8º de la Ley 91, disposición que es clara en cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de los afiliados, incluidas las mesadas adicionales. Frente al tema se dijo entonces:

“…En conclusión, en el caso de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, que son pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la ley es viable efectuar el descuento del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la ley es viable efectuar el descuento del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335009-2018-00522-01 Pág. No. 9

Con fundamento en el análisis previamente expuesto, respondió el Máximo Tribunal que “…En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 f ue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81: “…El valor total de l a tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la

Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del cas o concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación qu e afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando u na disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C-369 de 2 004, declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003Nulidad y Restablecimie