TA CUN - 11001333500920190005301-(09-09-2021)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ – De docente oficial afiliado a FONPREMAG en aplicación del decreto 3135 de 1968 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – De pensiones de invalidez regidas por el decreto 3135 de 1968 / PENSIÓN DE INVALIDEZ – A las regidas por el decreto 3135 de 1968 no se les aplica el ingreso base de liquidación establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018

(…) la señora (…) en el último año de servicio anterior a la causación de la pensión de invalidez devengó sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. Como atrás se dijo, la demandada en las Resoluciones 01713 de 3 de mayo de 2006 y 3697 de 4 de junio de 2017, al liquidar la pensión tuvo en cuenta únicamente la asignación básica. Y en la sentencia impugnada el a quo ordenó incluir únicamente la prima de vacaciones, desconociendo que los demás factores salariales también deben incluirse en la base pensi onal. Basta señalar que el derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez se obtiene de los Decretos 3135/68 y 1848/69, al estar excluidos los docentes de la aplicación del sistema de seguridad social integral, salvo los vinculados de forma posterior a la Ley 812 de 2003; por lo que, para su caso, no procede la aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018, como lo entendió el juez de instancia, al haberse vinculado desde 1993; y porqué adicionalmente, esta sentencia refiere al reconocimiento de una pensión ordinaria. (…)

2018, como lo entendió el juez de instancia, al haberse vinculado desde 1993; y porqué adicionalmente, esta sentencia refiere al reconocimiento de una pensión ordinaria. (…)

DESCUENTOS PARA SALUD – Sobre mesadas adicionales en pensión de invalidez / CONDENA EN COSTAS / NO REFORMATIO IN PEJUS – Aplicación en favor del apelante único

(…) Debe dejarse constancia que el criterio de la Sala Mayoritaria es el de negar las pretensiones relativas a los descuentos para salud de las mesadas adicionales; pese a ello, la entidad demandada no presentó recurso de apelación frente a la decisión adoptada por el juez de instancia, que decidió acoger tal pretensión; por lo que en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, resulta imposible modificarla. Lo que sucede igualmente con la condena en costas, en donde esta Sala ha sostenido el concepto de la procedencia del análisis asumido por las pa rtes en el trámite procesal, como se hará seguidamente, en el acápite de las costas de la segunda instancia. En conclusión, se revocará parcialmente la sentencia apelada y, se modificará el ordinal 3º, ordenándose a la entidad que incluya en la base pensional las primas de navidad y la denominada especial. (…)

NOTA DE RELATORÍA.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968 (Art. 23); Decreto 1848 de 1969 (Art. 62, 63); Ley 100 de 1993 (Art. 279).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

- SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente:

No. 2019-00053-01

Demandante: FLOR CARMEN ROSA SEGURA HUERTAS

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Controversia:

Reliquidación de pensión de invalidez

Se decide por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 25 de septiembre de 2020, a través de la cual el Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

PRETENSIONES

Por conducto de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora FLOR CARMEN ROSA SEGURA HUERTAS presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante FONPREMAG, y FIDUPREVISORA, a efectos de que se declare la nulidad de la Resolución 200 de 18 de enero de 2019, que negó el reajuste de la pensión de invalidez y la suspensión y reintegro de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales. Y del acto ficto presunto negativo

reajuste de la pensión de invalidez y la suspensión y reintegro de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales. Y del acto ficto presunto negativo originado por la falta de respuesta de la FIDUPREVISORA a la petición de 26 de septiembre de 2018, que negó el reintegro de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la causación de la pensión, como son las primas de vacaciones, navidad y especial y, la suspensión y reintegro de los descuentos para salud, sobre las mesadas adicionales.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 25 de septiembre de 2020,mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, indicando que i) los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de invalidez de la demandante, son aquellos sobre los cuales efectúo aportes; en acatamiento de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado; por lo que en consecuencia, sólo incluyó la prima de vacaciones en una doceava parte.

1. En lo relativo a los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, argumentó que conforme lo señalan las Leyes 43 de 1984 y 1250 de 2008 y el Decreto 1073 de 2003, los pensionados sólo se encuentran obligados a cotizar

1. En lo relativo a los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, argumentó que conforme lo señalan las Leyes 43 de 1984 y 1250 de 2008 y el Decreto 1073 de 2003, los pensionados sólo se encuentran obligados a cotizar al régimen contributivo de salud un 12% sobre la mesada ordinaria; sin que sea dable descontar sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Por lo que ordenó la suspensión y devolución de los aportes sobre las mismas.

iii)Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora impugnó la decisión de primera instancia manifestando que, la pensión de invalidez está regida por el Decreto 1848 de 1969 y que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidar la prestación son los establecidos en el Decreto 1045 de 1978, por lo que no resulta aplicable la sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, al estar exceptuados los docentes afiliados al FONPREMAG del Sistema Integral de Seguridad Social. En consecuencia, estimó que deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la causación de la pensión de invalidez y revocarse la sentencia respecto de dicha materia.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

Conforme a la competencia establecida en el artículo 153 de la Ley 1437 de

las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

Conforme a la competencia establecida en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a este Tribunal resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 25 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Noveno (9) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Atendiendo los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora FLOR CARMEN ROSA SEGURA HUERTAS, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la causación de la pensión de invalidez, como son las primas de navidad y especial.Se encuentra acreditado en el expediente que la demandante nació el 4 de noviembre de 1958 y laboró como docente en la Secretaría de Educación Distrital, entre el 28 de mayo de 1993 a 30 de diciembre de 2005, fecha en la que fue retirada del servicio por invalidez, con un porcentaje del 90% de disminución de la capacidad laboral.

Obra copia de la Resolución 01713 de 3 de mayo de 2006, por medio de la cual la Secretaría Distrital en nombre de la Nación – FONPREMAG, reconoció una pensión por invalidez calculada con un IBL del 75%, incluyendo sólo la asignación básica, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

“(…) Que de acuerdo con el certificado médico expedido por MEJOR SALUD

pensión por invalidez calculada con un IBL del 75%, incluyendo sólo la asignación básica, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

“(…) Que de acuerdo con el certificado médico expedido por MEJOR SALUD de fecha 19/11/05, entidad que presta el servicio MédicoAsistencial, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es del 90% lo cual le da derecho a disfrutar de una Pensión por Invalidez equivalente al 75% del último salario devengado…

Que son disposiciones aplicables entre otras los Decretos 3135/68, 1848/69, Ley 91/89, Decreto 3752 de 2003, Ley 962 de 2005, Decreto 2831 de 2005 y la Resolución 3080 de 2005”.

Posteriormente, a través de la Resolución 3697 de 4 de junio de 2017, la demandada reajustó la pensión por invalidez por incremento en la perdida de la capacidad laboral en un 96% calculada con un IBL del 100% incluyendo la asignación básica, a partir de 16 de abril de 2013.

Conforme a lo anterior, resulta claro para la Sala que en el presente caso no está en discusión el régimen aplicable a la señora SEGURA HUERTAS, toda vez que la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión por invalidez, así como en el que la reajustó, expresó que la reconocía conforme a lo determinado en el Decreto 3135 de 1968, en cuantía del 100% del último salario devengado (en el último de los actos administrativos). Y que según los términos del recurso de alzada, el estudio debe versar, sólo sobre la inclusión

a lo determinado en el Decreto 3135 de 1968, en cuantía del 100% del último salario devengado (en el último de los actos administrativos). Y que según los términos del recurso de alzada, el estudio debe versar, sólo sobre la inclusión de las primas de navidad y especial, como factores salariales para la reliquidación pensional.

En virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de dicha ley, entonces al estar excluidos del régimen general, le aplican las normas anteriores que gobernaban la pensión de invalidez de los empleados públicos, que eran las contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En el texto original del Decreto 3135 de 1968 en su artículo 231 se definió y estableció la forma como se debe liquidar la pensión de invalidez de los empleados públicos del orden nacional.

Posteriormente con la expedición del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, se dispuso en sus artículos 61 y 63, lo siguiente:

1 [1] ARTÍCULO 23. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a). El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b). Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no

a). El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b). Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c). El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%. PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización.“Artículo 61º.- Definición. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente.

En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

Artículo 63º. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así:

1. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

2. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta

oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

2. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.

3. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable. (Negrilla fuera del texto)

En virtud de los artículos trascritos quedó evidenciado que, la pensión de invalidez se reconoce con la inclusión de todos los factores devengados. Era históricamente como se reconocían todas las pensiones de jubilación; como ejemplo de ello se traen las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966.

Ese fue el entendimiento que el Consejo de Estado en sentencia de 13 de noviembre de 2014, dio frente a la forma de liquidar las pensiones de invalidez, de los docentes estatales que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%, cuando señaló lo siguiente:

“En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez

dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.

Y, en cuanto al monto de la referida prestación, estima la Sala, en primer lugar, que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación y, en segundo lugar, que la Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 precisaron, respectivamente, que el monto de la pensión por invalidez debía ser igual al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios.

Finalmente, debe decirse que la Ley 65 de 1946 dispuso que, en todo caso, por salario debía entenderse “no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empleado como retribución a sus servicios” lo que resulta concordante con la tesis mayoritaria expresada por esta Subsección en sentencia de 18 de junio de 2009. Rad. 0179-2008. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, según la cual la enunciación de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no puede ser entendida en ningún caso como taxativa.Bajo estos supuestos, estima la Sala que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en

previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no puede ser entendida en ningún caso como taxativa.Bajo estos supuestos, estima la Sala que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta, en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios. Lo anterior, en consideración a lo dispuesto en la Ley 65 de 1946, Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966 y el criterio jurisprudencial expuesto en precedencia” (negrillas por fuera del texto).

En este caso, la señora SEGURA HUERTAS en el último año de servicio anterior a la causación de la pensión de invalidez devengó sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. Como atrás se dijo, la demandada en las Resoluciones 01713 de 3 de mayo de 2006 y 3697 de 4 de junio de 2017, al liquidar la pensión tuvo en cuenta únicamente la asignación básica. Y en la sentencia impugnada el a quo ordenó incluir únicamente la prima de vacaciones, desconociendo que los demás factores salariales también deben incluirse en la base pensional.

Basta señalar que el derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez se obtiene de los Decretos 3135/68 y 1848/69, al estar excluidos los docentes de la aplicación del sistema de seguridad social integral, salvo los vinculados de forma posterior a la Ley 812 de 2003; por lo que, para su caso, no procede la

obtiene de los Decretos 3135/68 y 1848/69, al estar excluidos los docentes de la aplicación del sistema de seguridad social integral, salvo los vinculados de forma posterior a la Ley 812 de 2003; por lo que, para su caso, no procede la aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018, como lo entendió el juez de instancia, al haberse vinculado desde 1993; y porqué adicionalmente, esta sentencia refiere al reconocimiento de una pensión ordinaria.

Debe dejarse constancia que el criterio de la Sala Mayoritaria es el de negar las pretensiones relativas a los descuentos para salud de las mesadas adicionales; pese a ello, la entidad demandada no presentó recurso de apelación frente a la decisión adoptada por el juez de instancia, que decidió acoger tal pretensión; por lo que en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, resulta imposible modificarla. Lo que sucede igualmente con la condena en costas, en donde esta Sala ha sostenido el concepto de la procedencia del análisis asumido por las partes en el trámite procesal, como se hará seguidamente, en el acápite de las costas de la segunda instancia.

En conclusión, se revocará parcialmente la sentencia apelada y, se modificará el ordinal 3º, ordenándose a la entidad que incluya en la base pensional las primas de navidad y la denominada especial.

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia ya que no se observó por ninguna de las partes una conducta dilatoria o de mala fe. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia ya que no se observó por ninguna de las partes una conducta dilatoria o de mala fe. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de demandar, afectándose de esta manera el derecho de acceso a la justicia; lo que iría en desmedro del estado social de derecho que nos rige. Aunque valga la pena aclarar que el recurso fue acogido por el Tribunal, por lo que aún ni observando el criterio objetivo sería procedente tal imposición.En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. REVÓCASE parcialmente la sentencia de 25 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Sexto (6º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y que ordenó incluir en la reliquidación de la pensión de invalidez, sólo la prima de vacaciones; para ordenar que adicionalmente, sean incluidas en tal ejercicio, las primas de navidad y la denominada especial.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CUARTO. Notificase la presente providencia mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderada de la parte demandante: Liliana Raquel Lemus – colombiapensiones1@hotmail.com

CUARTO. Notificase la presente providencia mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderada de la parte demandante: Liliana Raquel Lemus – colombiapensiones1@hotmail.com

Apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG: Mauricio Andrés Cabezas Triviño – t_mcabezas@fiduprevisora.com.co

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

(Aprobado en sesión de la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO

(AUSENTE CON PERMISO)