TA CUN - 11001333500920210010201-(20-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001333500920210010201

Accionante: Leison Antonio Rivas Moreno

Accionados: Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

Derechos: Debido proceso, igualdad, dignidad y trabajo

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

Se resuelve la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 1 9 de abril de 2021 que resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. Leison Antonio Rivas Moreno ingresó al Ejército Nacional el 23 de marzo

de 2000, a lo largo de su carrera ha realizado diferentes cursos - en derechos humanos y de formación en categoría de suboficial y cabo tercerorecibiendo múltiples felicitaciones por sus labores.

2. En función de su trayectoria, considera que cumple con los requisitos pertinentes para ser ascendido de cargo; no obstante, expone que la entidad demandada no lo tuvo en cuenta para recomendar un asenso.

3. Por ello, para superar la presunta trasgresión pretende:

“(…)Ordenar a Ministerio de defensa -Ejército Nacional -Comando de Personal-Dirección de personal notificar el acta de Comité que no recomienda mi ascenso.

3. Por ello, para superar la presunta trasgresión pretende:

“(…)Ordenar a Ministerio de defensa -Ejército Nacional -Comando de Personal-Dirección de personal notificar el acta de Comité que no recomienda mi ascenso.

Ordenar a Ministerio de defensa-Ejército Nacional -Comando de Personal-Dirección de personal revisar en segunda instancia revisar en segunda instancia el cumplimiento de las calidades para que pueda ser promovido mi ascenso con prontitud.

Ordenar al Ministerio de defensa -Ejército Nacional-Comando de Personal-Dirección de personal que en virtud del cumplimiento de los requisitos para el ascenso modifique su decisión tomada en (sic) Comité, procurando por condiciones equitativas y objetivas.”Referencia: 11001333500920210010201

Accionante: Leison Antonio Rivas Moreno

Accionado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional

2 Trámite y oposición

4. El 7 de abril de 2021 la Juez profirió y notificó el auto admisorio de la tutela, concediéndole a la accionada el término de 2 días para que rindiera el respectivo informe1. No obstante, ésta guardó silencio2.

La sentencia impugnada

5. Luego de las consideraciones fácticas y jurídicas del caso, l a Juez

resolvió:

“PRIMERO. DECLARAR improcedente la tutela impetrada por el señor Leison Antonio Rivas Moreno contra el Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…)”

6. Determinación a la que arribó como consecuencia de verificar que el

Leison Antonio Rivas Moreno contra el Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…)”

6. Determinación a la que arribó como consecuencia de verificar que el actor contaba con un mecanismo judicial idóneo y oportuno como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde además podía solicitar las medidas cautelares que considerase pertinentes.

7. Asimismo, verificó que en la cuestión puntual no procedía el mecanismo de amparo de manera transitoria porque no se acreditó que se tratase de un escenario urgente, inminente, de gravedad e impostergable que ameritase la intervención del juez constitucional3.

La impugnación

8. Inconforme con la decisión el actor presentó impugnación reclamando que en su situación particular el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho no se adecuaba como una vía procesal idónea porque esta acción se encontraba afectada en su celeridad como consecuencia de la pandemia.

9. En ese sentido adujo que cuando el proceso contencioso culminara muy posiblemente se encontraría retirado de la institución; además adujo la necesidad de considerar que en su caso mediaban circunstancias propias de un perjuicio irremediable como la afectación económica y emocional.

10. Finalizó precisando que existían pronunciamientos judiciales en contornos similares que habían salvaguardado el derecho a la igualdad4.

1 Documento electrónico 08 del expediente digital. 2 Documentos electrónicos 09-10 del expediente digital. 3 Documento electrónico 17 del expediente digital.

contornos similares que habían salvaguardado el derecho a la igualdad4.

1 Documento electrónico 08 del expediente digital. 2 Documentos electrónicos 09-10 del expediente digital. 3 Documento electrónico 17 del expediente digital. 4 Documento electrónico 20 del expediente digital.Referencia: 11001333500920210010201

Accionante: Leison Antonio Rivas Moreno

Accionado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional

3 Trámite procesal

11. Por cumplir con los requisitos legales, la impugnación se concedió mediante auto del 27 de abril de 2021 5; en consecuencia, el proceso fue repartido al despacho sustanciador el pasado 10 de mayo mediante acta con secuencia 20046.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

12. La sala es competente para decidir la impugnación interpuesta de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

Problemas jurídicos

13. Inicialmente se debe establecer si es procedente la acción de tutela para abordar un debate surgido con ocasión de un acto administrativo que no ascendió de cargo a un efectivo del Ejército, a pesar de que se indica contar con un mecanismo natural para ventilar aquel disenso.

14. En caso de resolverse el anterior planteamiento en clave afirmativa, deberá cuestionarse si el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad y trabajo como consecuencia de no haber recomendado al señor Rivas para el ascenso de cargo.

Caso concreto

deberá cuestionarse si el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad y trabajo como consecuencia de no haber recomendado al señor Rivas para el ascenso de cargo.

Caso concreto

15. Para abordar la cuestión de examen, resulta oportuno recordar que la tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección de derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente y sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitución Política).

16. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella com o mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.7

5 Documento electrónico 25 del expediente digital. 6 Documento electrónico 27 del expediente digital. 7 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Referencia: 11001333500920210010201

Accionante: Leison Antonio Rivas Moreno

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17. En lo que respecta al elemento de subsidiariedad, analizado a la luz de las discusiones suscitadas con ocasión de actos administrativos, el máximo Tribunal constitucional h a señalado que el mecanismo de amparo es , por regla general, improcedente por existir otro mecanismo preferente e idóneo

las discusiones suscitadas con ocasión de actos administrativos, el máximo Tribunal constitucional h a señalado que el mecanismo de amparo es , por regla general, improcedente por existir otro mecanismo preferente e idóneo en el ordenamiento jurídico8.

18. Aunado a lo anterior, la sala recuerda que la inmediatez también es un elemento de la procedencia de la acción de tutela como condición de su ejercicio extraordinario y urgente.9

19. Si extrapolamos la anterior conceptualización y la analizamos junto con los medios de prueba -particularmente relevantesque se encuentran en el expediente, puede advertirse que el elemento central del disenso se enmarca en la decisión de no haber ascendi do al cargo inmediatamente superior al señor Rivas.

20. Para demostrar aquello presenta la Resolución No. 1143 del 1 de marzo de 2021 10, antecedentes penales de la Policía Nacional, así como antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación y antecedentes fiscales de la Contraloría General de la República 11, al igual que certificación expedida por el Ejército Nacional donde constan las novedades del accionante12.

21. Lo primero que debe denotarse es que con las pruebas arribadas al proceso el tutelante no acredita el potencial perjuicio irremediable que señala pues aquello no permite ver que se trate de un contexto (i) cierto e inminente, (ii) grave desde el punto de vista jurídico que lesionaría y (iii) que amerite una atención urgente que haga impostergable la intervención del juez constitucional13.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo que señala:

amerite una atención urgente que haga impostergable la intervención del juez constitucional13.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo que señala:

“La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos adm inistrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas .”

9 De acuerdo a la jurisprudencia constitucional las reglas que están determinadas respecto al principio de inmediatez son: “ (i) que exista un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) que tal inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados ”. Sentencia T684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

10 Documento electrónico 03 del expediente digital. 11 Documento electrónico 02 del expediente digital. 12 Documento electrónico 04 del expediente digital.Referencia: 11001333500920210010201

Accionante: Leison Antonio Rivas Moreno

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22. En consecuencia, el disenso suscitado ante un acto administrativo como lo es la no recomendación de asenso, para este caso, no comporta -con

Accionado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional

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22. En consecuencia, el disenso suscitado ante un acto administrativo como lo es la no recomendación de asenso, para este caso, no comporta -con las pruebas presentadas - las características propias del perjuicio irremediable que permitan superar la regla general de improcedencia del mecanismo constitucional ante actos administrativos.

23. Luego, si el actor considera que la decisión de no ascenderlo (i) fue indebidamente adoptada o (ii) no avizoró los criterios objetivos en que debía fundarse, bien puede acudir ante el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho para proponer aquella discusión. Donde además está en la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes.

24. Debe recordarse que precisamente los cargos de la acción en comento permiten cuestionar aspectos del acto administrativo como lo son la falsa motivación o haberse proferido con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa (artículos 138 y 139 del C.P.A.C.A.).

25. Frente al punto cabe señalar que aún cuando el tutelante denota que debido a la falta de celeridad del mecanismo ordinario , puede generarse una situación como su eventual pensión , debe denotarse que aquello es propio de una mera conjetura.

26. En todo caso, segú n lo detalla la Corte Constitucional 14, aquello no resulta ser una materia que pueda ser el patrón de orientación para que el juez constitucional supere el estudio de procedencia porque precisamente se tiene que el perjuicio debe ser cierto e inminente, lo que de suyo impide

resulta ser una materia que pueda ser el patrón de orientación para que el juez constitucional supere el estudio de procedencia porque precisamente se tiene que el perjuicio debe ser cierto e inminente, lo que de suyo impide que se soporte en meras especulaciones como los sería la eventual -o nodilación del proceso natural de la causa.

27. De esta manera, al constatarse que el debate en cuestión versa frente a una materia que se orienta a controvertir la legalidad de una decisión de la administración, sin que se haya acreditado el potencial acaecimiento de un perjuicio irremediable, fuerza concluir la improcedencia del trámite.

13 Corte Constitucional, Sentencia T -318 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, que denota:

“Acorde con lo expuesto en precedencia, (…) la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere la protección constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el afectado se enfrentaría a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

14 Ibídem.Referencia: 11001333500920210010201

Accionante: Leison Antonio Rivas Moreno

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especial protección constitucional.

14 Ibídem.Referencia: 11001333500920210010201

Accionante: Leison Antonio Rivas Moreno

Accionado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional

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28. Aquello por cuanto, cómo se definió al inicio de este análisis, la regla general de las discusiones suscitadas en torno a actos administrativos -cómo es el caso en cuestión - derivan en la improcedencia del trámite constitucional.

29. Por tal motivo, al circunscribirse este pleito en la regla general de estudio frente al acto administrativo en sede constitucional, se confirmará la decisión proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C., el 19 de abril de 2021.

La aprobación, firma y notificación de esta providencia.

30. Esta decisión se aprobó en sesión virtual15, la firma es digitalizada16, y su notificación se hará mediante el envío de mensaje de datos al buzón electrónico informado por los sujetos procesales, al ser este medio el más expedito (Decreto 2591 de 1991, artículo 30).

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 19 de abril de 2021 por el Juzgado

Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión al accionante mediante mensaje

Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión al accionante mediante mensaje de datos dirigido al buzón electrónico para notificaciones

leison.rivas@buzonejercito.mil.co. A la accionada por medio del correo ceoju@buzonejercito.mil.co así como a cualquier otro que repose en la base de datos de la Secretaría de la Sección

15 Ver Acuerdos de Consejo Superior de la Judicatura PCSJA2011567 del 05 de junio de 2020, 11581 del 27 de junio de 2020, 11623 del 28 de agosto de 2020 y 11632 del 30 de septiembre de 2020 , que establecen que los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias.

16 El D.L. 491 del 28 de marzo de 2020 facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial p ara suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio (artículo 12). Esa norma fue reglamentada por el Decreto 1287 del 24 de septiembre de 2020, en l o relacionado con la seguridad de los documentos firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la Emergencia Sanitaria.Referencia: 11001333500920210010201

Accionante: Leison Antonio Rivas Moreno

Accionado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional

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TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para fines de la eventual revisión,

Accionante: Leison Antonio Rivas Moreno

Accionado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional

7

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA2011594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado