TA CUN - 11001333500920210011701-(28-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes.

Expediente No. A. T. 2021-00117-01

Accionante: Enrique Fernández Páez Accionados: Administradora Colombiana de PensionesColpensionesCompensar Eps y Virrey Park S.A.S.

Impugnación Acción de tutela

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones parte contra la providencia de fecha tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Noveno (9o) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, dignidad humana y a la seguridad social del señor Enrique Fernández Páez

Antecedentes

La Demanda

Mediante escrito presentado ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, el señor Enrique Fernández Páez, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela formuló demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Compensar Eps y Hotel Virrey Park S.A.S., con m iras a que se le protejan los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana e igualdad.

Fundamentos fácticosEl actor señala como hechos los siguientes:

S.A.S., con m iras a que se le protejan los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana e igualdad.

Fundamentos fácticosEl actor señala como hechos los siguientes:

“ 1. Ingrese a trabajar al Hotel Virrey Park S.A.S ., el día 01 de agosto de 2009 en el cargo de jefe de mantenimiento ,fecha a partir de la cual desempeñe mis funciones a cabalidad hasta el día 29 de octubre de 2019, cuando a raíz de un accidente de trabajo presenté un sangrado en el cerebro, por el cual fui hospitalizado e intervenido quirúrgicamente de manera inmediata debido a la gravedad de mis lesiones cerebrales; una vez salí de la cirugía de “alto riesgo” pero con vida gracias a Dios; fui incapacitado por periodos consecutivos hasta completar un lap so de cinco meses y diez días; y después de ser valorado por el médico tratante, este dispuso que ya podía regresar a laborar pero en un trabajo diferente al que desempeñaba antes del accidente, pero con posterioridad seguí siendo incapacitado y a la fecha continúo incapacitado.

2. El día 15 de octubre del año 2021 se radicó en COLPENSIONES la solicitud de compensar de CONCEPTO DE REHABILITACIÓN GENERAL (radicado # 2020 -10399014 con 17 anexos entre historias clínicas, conceptos médicos e incapacidades).

3. El día 17 de marzo de 2021 recibí respuesta de COLPENSIONES donde me niegan el

pago de mis incapacidades así:

4. Ni la empresa HOTEL VIRREY PARK S.A.S., ni COLPENSIONES , ni la EPS me han

3. El día 17 de marzo de 2021 recibí respuesta de COLPENSIONES donde me niegan el

pago de mis incapacidades así:

4. Ni la empresa HOTEL VIRREY PARK S.A.S., ni COLPENSIONES , ni la EPS me han vuelto a consignar mi salario desde el mes de enero del pres ente año, afectando gravemente mi mínimo vital y el de mi esposa, ya que vivo solo con mi esposa CECILIA BOYACA DÍAZ quien también es persona de la tercera edad y depende de mí exclusivamente”.

Las pretensiones

“Se ordene a quien corresponda (COLPENSIONES , EPS O EMPLEADOR ) de manera inmediata CANCELAR MIS INCAPACIDADES MEDICAS desde el mes de febrero de 2021 a la fecha y las que se generen con posterioridad”.

Sentencia de primera instancia

El Juez Noveno ( 9) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá a quien correspondió por reparto el conocimiento de la presente tutela, consideró enprovidencia del tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021), amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, dignidad humana y a la seguridad social del señor Enrique Fernández Páez. En consecuencia, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia y si aún no lo ha hecho, pague al señor Enrique Fernández Páez, identificado con cédula de ciudadanía No. 19’200.290, el subsidio por incapacidad desde el 25 de enero de 2021 y hasta el 26 de abril de 2021 (habida cuenta que son las incapacidades posteriores al día 180 que fueron acreditadas ante el Despacho).

enero de 2021 y hasta el 26 de abril de 2021 (habida cuenta que son las incapacidades posteriores al día 180 que fueron acreditadas ante el Despacho). También deberá pagar las posteriores incapacidades se causen a favor del accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa providencia.

Impugnación

La Administradora Colombiana de Pe nsionesColpensiones, interpuso recurso de apelación, señalando que el 02 de marzo de 2021, el accionante presentó petición para el reconocimiento de incapacidades de 31/1/2021 a 25/2/2021, y que, mediante comunicación de 17 de marzo de 2021, se le indico que no procede el reconocimiento del subsidio de incapacidad por cuanto cuenta con CRE Desfavorable.

Aseguró que para que la Administradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad conforme a la Ley, se hace necesario que el afiliado (i) padezca una enfermedad de origen común; (ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, iv) que al momento de cumplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y que v) el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de los 30 días anteriores a la fecha de incap acidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad.

Indicó que la Constitución Política de Colombia en su artículo 48 ha determinado que la Seguridad Social es una garantía constitucional, cuya ejecución está en manos tanto de entidades públicas como privadas; es por esto

Indicó que la Constitución Política de Colombia en su artículo 48 ha determinado que la Seguridad Social es una garantía constitucional, cuya ejecución está en manos tanto de entidades públicas como privadas; es por esto que para Colpensiones no es viable reconocer el pago de obligaciones nocontraídas y no exigibles por parte del actor como lo es en el caso del pago de incapacidades superiores al día 181 sin que obre concept o favorable de rehabilitación del afectado, se reitera que esta gestión se efectúa en estricto cumplimiento de lo señalado en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

Finalmente, señala que la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Con stitución Política Nacional carece de objeto, al no haber derechos fundamentales violados por parte de esta entidad, ya que se ha demostrado que Colpensiones no tiene responsabilidad en el pago de incapacidades al existir en el particular CRE desfavorable de conformidad con lo expuesto en precedencia.

Consideraciones de la sala

La Constitución Política estableció en su artículo 86 la posibilidad de que toda persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, h aga uso de la acción de tutela para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. No obstante no debe perderse de vista q ue esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir que no procede cuando el afectado disponga de otros medios de defensa judicial para la protección de sus derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, en cuanto al derecho fundamental al mínimo vital es del caso

judicial para la protección de sus derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, en cuanto al derecho fundamental al mínimo vital es del caso precisar que este ha sido expresado como “ la cuota de ingresos indispensable e insustituible destinada a socorrer necesidades básicas, a permitir la subsistencia digna de la persona y de su familia, sin la cual es difícil atender obligaciones elementales, como las de alimentación, salud, educación o vestuario, de manera que su carencia lesiona en forma grave y directa la dignidad humana.”1

1 Consejo de Estado, M.P. Roberto Medina López, sentencia AC –3790, 13 de septiembre de 2002.Cabe resaltar por parte de la Sala q ue resulta procedente esta acción teniendo en cuenta que el señor Enrique Fernández Páez, interpuso acción de tutela con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, dignidad humana y a la seguridad social, toda vez que l a accionada no le ha reconocido y cancelado las incapacidades médicas, otorgadas por el médico tratante.

Así las cosas, el tutelante se encuentra en situación de vulnerabilidad máxime cuando existe una amenaza a su mínimo vital y el de su familia, por lo que el requisito de subsidiariedad se encuentra satisfecho, no obstante existir acción judicial ordinaria. Así mismo, encuentra esta Corporación que en el caso concreto la afectación al mínimo vital del señor Fernández Páez ha sido contínuo y actual.

Por lo tanto, el retraso injustificado del reconocimiento, liquidación y pago de las mismas vulnera sus derechos fundamentales y compromete su mínimo vital al ponerse en peligro la preservación de una vida digna y decorosa y

y actual.

Por lo tanto, el retraso injustificado del reconocimiento, liquidación y pago de las mismas vulnera sus derechos fundamentales y compromete su mínimo vital al ponerse en peligro la preservación de una vida digna y decorosa y merece ser protegida y atendida con carácter perentorio.

Al proceso fueron allegadas las siguientes pruebas:

● Copia de la cédula de ciudadanía del señor Enrique Fernández Páez, identificado con CC 19’200.290, que registra como fecha de nacimiento el 3 de mayo de 1950.

● Historia Clínica del 9 de marzo de 2021, con extracto de evolución general del 23 de febrero de 2021, con el respectivo registro de las incapacidades ordenadas, siendo la última por 60 días comprendidos entre el 26 de febrero y el 26 de abril de 2021.

● Reporte de las incapacidades y sus pagos, por el período comprendido entre el 29 de octubre de 2019 y el 26 de abril de 2021 expedido por la Compensar EPS, en la que se registra que dicha entidad promotora de salud cubrió los pagos del auxilio hasta el 24 de enero de 2021, al cumplirse 180 días, por lo que se encuentra pendiente el pago del subsidiode incapacidad desde el día 181, a saber 25 de enero de 2021, hasta el 26 de abril de 2021, último día reportado de incapacidad.

● Concepto de Rehabilitación Integral emitido el 23 de junio de 2020, por Compensar EPS respecto del accionante, en razón a que las incapacidades superaban los 180 días, y en el que se lee: “Paciente en manejo interdisciplinario, por lo que se debe esperar a su evolución para definir

Compensar EPS respecto del accionante, en razón a que las incapacidades superaban los 180 días, y en el que se lee: “Paciente en manejo interdisciplinario, por lo que se debe esperar a su evolución para definir pronóstico y secuelas definitivas.

● Nuevo Concepto de Rehabilitación Integral realizado por Compensar EPS al actor, esta vez con fecha 28 de septiembre de 2020, en la que de acuerdo con la evolución expide concepto desfavorable, y su consecuente remisión a la AFP para determinación de la pérdida de capacidad laboral – PCL, describiendo como secuelas alteraciones de memoria y cefaleas de difícil manejo por enfermedad de origen común.

● Ante las peticiones del accionante, de reconoci miento y pago de las incapacidades, Colpensiones expidió el Oficio BZ2021_2417126 -0677980 del 17 de marzo de 2021, en el que le informó:

“…CONCEPTO DE REHABILITACIÓN NO FAVORABLE, SOLICITAR CITA DE

VALORACIÓN DE PERDIDA CAPACIDAD LABORAL.

Una vez evaluado el caso, se evidenció que la EPS emitió Concepto Desfavorable el 28/09/2020. Según la causal anterior nos permitimos informarle que:

- CUANDO EL CONCEPTO DE REHABILITACIÓN ES DESFAVORABLE (…)

Una vez revisado el concepto de rehabilitación aportado, se observa que el mismo es DESFAVORABLE, lo que impide acceder a la solicitud de reconocimiento del subsidio por incapacidad. Lo procedente, entonces, es solicitar a la mayor brevedad el trámite de c alificación de pérdida de capacidad

mismo es DESFAVORABLE, lo que impide acceder a la solicitud de reconocimiento del subsidio por incapacidad. Lo procedente, entonces, es solicitar a la mayor brevedad el trámite de c alificación de pérdida de capacidad laboral, para lo cual deberá aportar la documentación pertinente…”● Formulario de Dictamen de Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional No. 4045554 del 19 de marzo de 2021, practicado al accionante, en el cual como concepto final se determina una pérdida de capacidad laboral equivalente al 53.71% con fecha de estructuración el 18/03/2021, por la fecha de análisis documental por parte de medicina laboral de Colpensiones. Se precisa que es una enferm edad de origen común, degenerativa, progresiva y crónica.

● Constancia de notificación al accionante del dictamen de pérdida de la capacidad laboral No. DML4045554 del 19/03/2021 de fecha 20 de abril de 2021.

En el caso sub examine lo que se pretende es el reconocimiento y pago de incapacidades médicas desde el 25 de enero de 2021 al 26 de abril del mismo año otorgadas al tutelante, la cual ante la ausencia de tal acreencia laboral afecta arduamente los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con la vida, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, al haberse interrumpido el pago de su salario.

Ahora, debido a la negativa del reconocimiento y pago de las incapacidades laborales por enfermedad por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, lo cual genera una vulneración a los derechos fundamentales del trabajador, cuando se demuestra que éste no tiene

Ahora, debido a la negativa del reconocimiento y pago de las incapacidades laborales por enfermedad por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, lo cual genera una vulneración a los derechos fundamentales del trabajador, cuando se demuestra que éste no tiene ninguna fuente de ingresos distinta al empleo, precisamente por encontrarse enfermo.

Según lo manifestado p or la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, no era procedente el pago de las referidas incapacidades por contar con un concepto desfavorable de rehabilitación.

De otra parte, es viable establecer qué entidad debe reconocer y pagar las incapacidades otorgadas a la parte actora, dado que si bien es cierto, el accionante se ha hecho acreedor a una pensión de invalidez, teniendo en cuenta el porcentaje obtenido de la pérdida de la capacidad laboral, que en presente asunto es de 53.71%, no es menos cierto que Colpensiones debe asumir dichacarga prestacional hasta que se surta el trámite tendiente al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Ahora bien, de acuerdo al número de días concedidos de incapacidad, se tiene quién debe ser el obligado a reconocerlas, así: Número de días Entidad Normatividad 1-2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 del 2013 3-180 EPS Artículo 1º del Decreto 2943 del 2013 181-540 Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 del 2005 540 y siguientes EPS Artículo 67 de la Ley 1753 del 2015

Así las cosas, conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que

962 del 2005 540 y siguientes EPS Artículo 67 de la Ley 1753 del 2015

Así las cosas, conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador. A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181, si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, la Honorable Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos dePensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación (Sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017). El artículo 23 del Decreto 2463 del 2001, estableció que dentro de los 180 días que corrían a cargo de la EPS y antes del día 150, esta deberá emitir un concepto del servicio de rehabilitación integral del incapacitado, frente al cual, en caso de que sea favorable, la Administradora de Fondos de Pensiones, puede postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de

concepto del servicio de rehabilitación integral del incapacitado, frente al cual, en caso de que sea favorable, la Administradora de Fondos de Pensiones, puede postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal concedida por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. En caso de que el concepto resulte desfavorable, es decir que no es posible la rehabilitación del trabajador, igualmente las Administradoras de Fondos de Pensiones deberán antes del día 150, remitir los casos a las Juntas de Calificación de Invalidez (Sentencia T 485 de 2010). Ahora, el Decreto Ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública", en el artículo 142, establece: “Artículo 142: CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: … Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehab ilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora

Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fo ndos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensionesdonde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. …” Con base en lo anterior, y frente a la gran cantidad de reclamaciones en la materia, la jurisprudencia Constitucional tuvo que establecer las reglas para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de origen común desde el día 1 hasta el día 540, simplificados por las sentencias T-401 de 2017 y T-161 de 2019 de la siguiente manera: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.

T-161 de 2019 de la siguiente manera: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla gen eral, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación d ebe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones. Se debe resaltar, que aun cuando las normas que regulan la materia no contemplaron las situaciones que presentaban en el interregno de la expedición del concepto desfavorable de rehabilitación y la calificación dela pérdida de capacidad laboral, la jurisprudencia si lo hizo. Y lo fundamentó en lo siguiente: “... Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad

lo siguiente: “... Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constituciona l ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral …” (Sentencia T 920 de 2006). Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esa Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones. Determinación jurisprudencial que lleva a concluir, que las incapacidades causadas por accidentes o enfermedades de origen común, con posterioridad a la expedición del concepto de rehabilitación, deben ser asumidas hasta el día 540 por la Administradora de Fondo de Pensiones. En el caso sometido a estudio, se tiene que el señor Fernández Paéz a través de la presente acción constitucional pretende que se ordene a la

hasta el día 540 por la Administradora de Fondo de Pensiones. En el caso sometido a estudio, se tiene que el señor Fernández Paéz a través de la presente acción constitucional pretende que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones el reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad méd ica generados desde el 25 de enero de 2021 hasta el 26 de abril de 2021. Frente a ello se debe dejar claridad como quedó expuesto en el vía jurisprudencial y normativa que el pago de los 2 primeros días del subsidio de incapacidad corre a cargo del empleador, los siguientes 180 días a cargo de la EPS, hasta tanto emita un concepto favorable o desfavorable derehabilitación, y los siguientes, independiente de que se altere el concepto favorable o desfavorable previamente emit ido, hasta el día 540, a cargo de la Administradora del Fondo de Pensión. Por lo que la negativa de la entidad, del pago de las incapacidades apoyada en en el concepto desfavorable de rehabilitación, no se ajusta al estado actual de la jurisprudencia constitucional que señaló “que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral”. Sobre este aspecto el órgano se cierre de la Jurisdicción Constitucional, señaló: “En el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa , el

determine una pérdida de la capacidad laboral”. Sobre este aspecto el órgano se cierre de la Jurisdicción Constitucional, señaló: “En el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa , el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, no obstante haber sido evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez y se dictamine una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, la Corte ha interpretado , conforme con la Constitución Política y el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días, a menos que; i) se expida el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez o ii) que se emita un nuevo concepto por parte del médico tratante que establezca que el actor se encuentra apto para reanudar labores”. Hay que recordar que a la parte actora se le otorgó mediante DML: 4045554 de 19 de marzo de 2021, una pérdida de la capacidad laboral de superior al 50% (53.71 %) calificada como de origen común otorgada por el Médico Laboral de Colpensiones y con fecha d e estructuración de fecha 18/03/2021; esto es, el trabajador lesionado cumple con los requisitos para adquirir el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. No obstante, se debe proceder de manera pronta a su reconocimiento, si el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la

adquirir el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. No obstante, se debe proceder de manera pronta a su reconocimiento, si el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva y así evitar la solución de continuidad entre el pago de las incapacidades y el pago de las mesadas pensionales, precaviendo la violación del derecho al mínimo vital del empleado.Por lo anterior, el actor tiene derecho a que se le cancelen las incapacidades otorgadas por el médico tratante hasta tanto no se efectúe el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, se proceda a efectuar la inclusión en nó mina de pensionados y se le comience a pagar su mesada pensional, así mismo que se le incluya y garantice los servicios de salud.

De otra parte, es del caso insistir, que si bien es cierto, la ley no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los sub sidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación, no es menos cierto que la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral (Sentencia T 920 de 2009). Por tanto, la Honorable Corte Constitucional estableció en la sentencia T920 de 2009, que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones

2009). Por tanto, la Honorable Corte Constitucional estableció en la sentencia T920 de 2009, que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones (Sentencia T-146 de 2016). En Sentencia 419 de 2015, el Máximo Tribunal Constitucional, dispuso que cuando antes de cumplir el día 180 de incapacidad, el concepto de rehabilitación del trabajador result a desfavorable, debe iniciarse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuyacalificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso. De este modo, claramente se denota que el concepto de rehabilitación desfavorable no emerge como un argumento suficiente para limitar o suspender el pago de las incapacidades reconocidas por parte de la administradora de pensiones a partir del día 180, pues las incapacidades justamente se estructuran como la forma de salvagu