TA CUN - 11001333500920210021700-(08-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No.: AT-2021-00217-00

Peticionario: ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA

Entidad: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES -COLPENSIONESADMINISTRADORA DE RIESGOS LABORALES

AXA COLPATRIA

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por COLPENSIONES, en contra de la sentencia proferida el 6 de agosto de 2021 por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a la petición de tutela, expediente que fuera repartido a esta Sala el pasado 11 de mayo.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, la señora ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA presentó solicitud con el fin de que se le ampare su derecho fundamental a la seguridad social que considera vulnerado por COLPENSIONES al no efectuar el pago de los honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, a fin de que se pueda dar curso a la impugnación que presentó contra la calificación de origen efectuada por AXA

COLPATRIA.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Regional de Calificación de Invalidez, a fin de que se pueda dar curso a la impugnación que presentó contra la calificación de origen efectuada por AXA

COLPATRIA.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite de rigor, el Juzgado 09 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C. mediante sentencia recurrida en protección del derecho a la seguridad social, ordenó a AXA COLPATRIA remitir a COLPENSIONES el dictamen de calificación de origen con sus respectivas notificaciones y el escrito de inconformidad de la accionante. Igualmente ordenó a COLPENSIONES queExpediente: 2021-00217-00

Actora: ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA

VS: COLPENSIONES Y AXA ARP

una vez recibidos los documentos por parte de AXA COPATRIA, proceda a ordenar el pago de los honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, a fin de que dicho ente proceda a resolver la inconformidad presentada por la accionante contra el dictamen inicial de la ARP.

III. LA IMPUGNACIÓN

COLPENSIONES impugnó la sentencia de primera instancia, alegando que no le asiste obligación en el pago de los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez, como quiera que la calificación de origen debe ser efectuada por la EPS y no por la ARL en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1072 de 2015 Capitulo II.

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal es competente para decidir la segunda instancia en la acción de tutela que nos ocupa.

Lo que se debate

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal es competente para decidir la segunda instancia en la acción de tutela que nos ocupa.

Lo que se debate

En el asunto que se somete a estudio, la señora ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA presentó solicitud con el fin de que se le ampare su derecho fundamental a la seguridad social que considera vulnerado por COLPENSIONES al no efectuar el pago de los honorarios correspondientes a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, a fin de que se pueda dar curso a la impugnación que presentó contra la calificación de origen efectuada por AXA COLPATRIA.

Nociones generales de la acción de la tutela y su procedencia en el del caso concreto

El artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta norma es del siguiente tenor literal:Expediente: 2021-00217-00

Actora: ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA

VS: COLPENSIONES Y AXA ARP

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “… “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “… “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...”. (Subrayas por fuera del texto).

A su turno, el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamenta la acción de tutela, establece en su artículo 6º lo siguiente:

“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”. (Resalta la Sala).

Conforme al artículo superior, como a la norma reglamentaria antes transcritos, se tiene que la acción de tutela se consagró como mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley. En estos términos, es dable concluir que, por regla general, esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos fundamentales, salvo que se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ha precisado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T205 de

defensa judicial para la defensa de sus derechos fundamentales, salvo que se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ha precisado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T205 de 2010, que el perjuicio irremediable se estructura cuando concurren los siguientes elementos: (i) la inminencia que exige medidas inmediatas; (ii) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; (iii) y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Descendiendo en el caso concreto tenemos como hechos relevantes los siguientes:

Que acudió a AXA COLPATRIA a solicitar dictamen de pérdida de capacidad laboral, por presentar dolores en las muñecas y antebrazos.Expediente: 2021-00217-00

Actora: ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA

VS: COLPENSIONES Y AXA ARP

Que el 27 de julio de 2020 dicha ARL le determinó que sus padecimientos epicondilitis media, epicondilitis lateral y tenosinovitis de estiloides radia de querva son de origen común.

De lo anterior se le notificó el 13 de agosto de 2021, señalándole que contaba con diez (10) días para impugnar, y de ser así el asunto se remitiría a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, generándose unos honorarios que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1562 de 2012, correrían a cargo del fondo de pensiones, como quiera que el origen de la enfermedad se determinó como

la Junta Regional de Calificación de Invalidez, generándose unos honorarios que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1562 de 2012, correrían a cargo del fondo de pensiones, como quiera que el origen de la enfermedad se determinó como común.

Que presentó la referida impugnación y dado que no tuvo conocimiento del trámite dado al mismo, requirió a COLPENSIONES el 21 de abril de 2021 el pago de los honorarios, cuyo pago se negó el 2 de julio de 2021.

Por lo anterior peticiona ordenar a COLPENSIONES el pago de los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, a fin de garantizar su derecho a la seguridad social.

COLPENSIONES tanto al contestar a la acción de tutela como al recurrir el fallo, alega que no le corresponde efectuar el pago de los honorarios pedidos, como quiera que la calificación de origen debió efectuarla la EPS de la actora y no la ARL.

AL respecto se releva que según lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponde tanto a la EPS, como a la ARP, como a los fondos de pensiones, efectuar la calificación de invalidez.

“ARTÍCULO 41. Calificación del Estado de Invalidez. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalide z y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de In validez delExpediente: 2021-00217-00

Actora: ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA

VS: COLPENSIONES Y AXA ARP

orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.” Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o

calificación ante la Junta Nacional.” Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad…”

De su parte el artículo 17 de la Ley 1562 de 2012 “por el cual se modifica el sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional” señala:

“Artículo 17. Honorarios Juntas Nacional y Regionales. Los Honorarios que se deben cancelar a las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, de manera anticipada, serán pagados por la Administradora del Fondo de Pensiones en caso de que la calificación de origen en primera oportunidad sea común; en caso de que la calificación de origen sea laboral en primera oportunidad el pago debe ser cubierto por la Administradora de Riesgos Laborales, conforme a la reglamentación que expida el Ministerio de Trabajo…”

En el mismo sentido el Decreto 019 de 2019 en su artículo 142 dispuso:

“ARTÍCULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Ver modificaciones directamente en la Ley 100 de 1993> El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

"Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y

quedará así:

"Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los cr iterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Califica ción de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.Expediente: 2021-00217-00

Actora: ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA

VS: COLPENSIONES Y AXA ARP

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de

Actora: ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA

VS: COLPENSIONES Y AXA ARP

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede s olicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalid ez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de inv alidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo

subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

PARÁGRAFO 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes criterios:

La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos. La convocatoria deberá publicarse en un medio de amplia difusión nacional.

Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concurso será n públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el ministro del

laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concurso será n públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje.

La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez podrá ser regionalizada y el manejo de sus recurso s será reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa. El proceso de selección de losExpediente: 2021-00217-00

Actora: ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA

VS: COLPENSIONES Y AXA ARP

integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.

PARÁGRAFO 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado".

De la anterior normativa es claro que, contrario a lo afirmado por COLPENSIONES, la calificación de origen no es competencia exclusiva de las EPS y que, en estos casos, cuando cualquiera de los competentes califique la pérdida de capacidad laboral como de origen común y ese dictamen sea impugnado, corresponde al fondo de pensiones del afiliado, en este caso COLPENSIONES, sufragar los gastos de los honorarios de la Junta Regional de Calificación de invalidez, sin perjuicio de que una vez se resuelva el asunto ante la Junta, pueda repetir contra quien resulte ser responsable de la prestación correspondiente,

sufragar los gastos de los honorarios de la Junta Regional de Calificación de invalidez, sin perjuicio de que una vez se resuelva el asunto ante la Junta, pueda repetir contra quien resulte ser responsable de la prestación correspondiente, conforme lo indica el artículo 2.2.5.1.27 del Decreto 1072 de 2015 “Único Reglamentario del sector trabajo”, así:

“Artículo 2.2.5.1.27. Calificación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud, deberán conformar una dependencia técnica o grupo interdisciplinario que adelante el procedimiento de determinación del origen y registrarla ante las Secretarías de Salud. Las Administradoras de Riesgos Laborales adelantarán el procedimiento por intermedio del grupo interdisciplinario previsto en el artículo 2.2.5.1.26. del presente Decreto.

PARÁGRAFO 1. El costo de los honorarios que se debe sufragar a las Juntas de Calificación de Invalidez, será asumido por la última Entidad Administradora de Riesgos Laborales o Fondo de Pensiones al cual se encuentre o se encontraba afiliado el trabajador y podrá repetir el costo de los mismos contra la persona o entidad que resulte responsable del pago de la prestación correspondiente, de conformidad con el concepto emitido por las Juntas de Calificación de Invalidez.

PARÁGRAFO 2. Cuando se haya determinado en primera instancia el origen de una contingencia, el pago de la incapacidad temporal deberá ser asumido por la Entidad Promotora de Salud o Administradora de Riesgos Laborales respectiva, procediéndose a efectuar los reembolsos en la forma

de una contingencia, el pago de la incapacidad temporal deberá ser asumido por la Entidad Promotora de Salud o Administradora de Riesgos Laborales respectiva, procediéndose a efectuar los reembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente. El incumplimiento de la obligación de que trata el presente artículo dará lugar a imposición de sanciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Decreto-ley 1295 de 1994 o norma que los sustituya, modifique o adicione.” (subraya la Sala)

Por lo anterior, corresponde a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia que ordenó a COLPENSIONES efectuar el pago de los honorarios a laExpediente: 2021-00217-00

Actora: ONEYDA RUBY SOLARTE PORTILLA

VS: COLPENSIONES Y AXA ARP

Junta de Calificación de Invalidez, para que se surta el recurso interpuesto por la señora SOLARTE PORTILLA frente a la calificación de origen determinada por

AXA ARP.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de agosto de 2021 por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito esta providencia a las partes.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes, a su

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito esta providencia a las partes.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes, a su notificación en los términos dispuestos por el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 y la Circular PCSJ20-29 del 29 de julio de 2020, proferidos por el

C. S. de la J.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE:

(Aprobado en sesión realizada en la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO