TA CUN - 110013335010-2018-00179-00-(09-07-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación No.: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN

Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por el señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN en calidad de accionante contra el fallo proferido el 18 de mayo de 2018 por el JUZGADO DECIMO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

D.C.-SECCIÓN SEGUNDA-, mediante el cual se dispuso: «PRIMERO.- NO ACCEDER a la pretensión elevada por MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN con cédula de ciudadanía 79.348.946 encaminada a ordenar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN proferir un acto administrativo motivado concediendo al actor la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción; conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…)»

I. A N T E C E D E N T E S Hechos:-2para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción; conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…)»

I. A N T E C E D E N T E S Hechos:-2Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ Los hechos fundamento de la acción incoada, la Sala los compendia de la

siguiente manera (fol. 1 a 4 del expediente): 1.1. Comienza por señalar, que desde hace 23 años es funcionario de carrera en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y que ingresó por concurso de méritos como Fiscal Local (1994-2002), Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad Nacional Anticorrupción (2002-2010), Fiscal Especializado (2016-2017) y encargado de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá (2010-2011 y 2014-2016) y, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia (2011-2014). 1.2. Manifiesta, que en el año 2017 cuando se desempeñó como Fiscal Especializado, la Subdirección de Talento Humano de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN le comunicó mediante el Oficio nro. 097 de 30 de junio de 2017 que conforme al Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017 se dispuso la supresión del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, cargo que, afirma, venía desempeñando en

dispuso la supresión del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, cargo que, afirma, venía desempeñando en provisionalidad, por lo que, debió volver al cargo de carrera administrativa que ocupa actualmente, el de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. Lo anterior destaca, fue comunicado mediante un oficio, sin acto administrativo que lo motivara, pese a que le fue otorgada una comisión para ocupar ese cargo y sin tener en cuenta su desempeño que fue calificado con el 96.69. 1.3. Indica, que mediante la Resolución de Nombramiento nro. 057 de 8 de febrero de 2018, fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción en la Jurisdicción Especial para la Paz-JEP-, por lo que, asegura, debió presentar solicitud de comisión ante la entidad accionada con el fin de preservar sus derechos de carrera y así tomar posesión del respectivo cargo. 1.4. Por lo anterior menciona, el 14 de febrero de 2018, solicitó la comisión ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Decreto 021 de 2014 que regula situaciones administrativas de la entidad,-3Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ motivo por el cual, allegó los documentos para acreditar los requisitos allí

indicados, tales como: Registro Único de Inscripción en Carrera-RUIC-, mediante la Resolución nro. 0917 de 14 de diciembre de 2009, proferida por la Comisión Nacional de Administración de Carrera en el cargo de propiedad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, hoy adscrito a la Dirección de Justicia Transicional y la calificación de la evaluación de desempeño del año 2017 equivalente a 97.82 (sobresaliente). 1.5. Da cuenta, que mediante el Oficio nro. 20183100013101 de 22 de febrero de 2018 suscrito por la Jefe del Departamento de Administración de Personal de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, le comunicó que no había sido aprobada la comisión por «Necesidades del servicio y las metas estratégicas que han sido trazadas por esta administración» , razón por la cual, no pudo posesionarse en la primera semana de marzo en el cargo provisto por la JEP. 1.6. Refiere, que en virtud de la prórroga de la posesión que solicitó ante la JEP, en el mes de marzo de 2018 insistió en su solicitud de comisión para que se autorizara y así pudiera posesionarse en el mes de abril hogaño, en la cual argumentó que, en primer lugar, lleva 23 años de servicio y siempre se ha desempeñado en forma eficiente dando excelentes resultados en diversos

se autorizara y así pudiera posesionarse en el mes de abril hogaño, en la cual argumentó que, en primer lugar, lleva 23 años de servicio y siempre se ha desempeñado en forma eficiente dando excelentes resultados en diversos temas, en especial, en asuntos de corrupción y, en segundo lugar, que su nombramiento en la JEP era una oportunidad para su formación profesional y enriquecedora para la propia FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a su regreso y, que no se afectaría las metas y el cumplimiento del Plan de Acción debido a que su equipo de trabajo daría continuidad a las estrategias, metodologías y planes socializados. 1.7. Aduce, que la anterior solicitud le fue resuelta por el Jefe del Departamento de Personal de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mediante el Oficio nro. 20183100055013 de 18 de abril de 2018 en la cual reiteró los motivos por los cuales no era posible otorgar la comisión, por lo que, afirma, no pudo posesionarse en el mes de abril ante la JEP.-4Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ 1.8. Por ultimo destaca, que en razón a la solicitud de prórroga de la posesión presentada en el mes de marzo de 2018 ante la JEP, la cual le fue concedida por un término máximo de 90 días, le queda poco tiempo para su posesión, por lo cual, alega, una vez vencido ese término si no toma posesión

posesión presentada en el mes de marzo de 2018 ante la JEP, la cual le fue concedida por un término máximo de 90 días, le queda poco tiempo para su posesión, por lo cual, alega, una vez vencido ese término si no toma posesión del mismo, será revocado su nombramiento y perderá esa oportunidad laboral. 1.2. ACTUACIÓN SURTIDA EN PRIMERA INSTANCIA 1.2.1. Mediante auto de 10 de mayo de 2018, el JUZGADO DECIMO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

D.C.-SECCIÓN SEGUNDAadmitió la Acción de Tutela interpuesta por el señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y ordenó notificarla, para que en el término de dos (2) días se pronunciara al respecto (fol. 41 del cuaderno n.° 1). 1.2.2. En cumplimiento de lo anterior, mediante Oficio de 15 de mayo de 2018, la JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL (E) de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, doctora NELBI YOLANDA ARENAS HERREÑO rindió el informe solicitado en los siguientes términos (fol. 47 a 49 del cuaderno n.° 1) 1.2.2.1. Indica, que el señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN ha accedido al desempeño de cargos y funciones públicas durante 23 años interrumpidos, lo cual no se debe confundir lo preceptuado en el numeral 7 del

accedido al desempeño de cargos y funciones públicas durante 23 años interrumpidos, lo cual no se debe confundir lo preceptuado en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política con lo previsto en el Decreto 021 de 2014, según el cual, afirma, los servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN inscritos en carrera administrativa, gozan de la posibilidad de que eventualmente se les conceda comisión para desempeñar otro empleo de la Rama Judicial o de la Administración Pública, lo que significa, que es un derecho que no es de rango constitucional y concederlo es facultativo del jefe del ente acusador, quien en ejercicio de esa potestad, evalúa en cada-5Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ oportunidad las necesidades del servicio, en aras de que no se vean afectados los objetivos y estrategias institucionales. 1.2.2.2. Destaca, que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para el periodo 2016-2020 diseñó y aprobó un Plan de Direccionamiento con objetivos estratégicos y de gestión, el cual se enfoca en ciertos parámetros en pro de una mayor efectividad en las diferentes áreas y así hacer prevalecer la administración de justicia. 1.2.2.3. Por lo anterior agrega, al conceder una comisión trae consigo redistribuir e incrementar la carga de trabajo para un recurso humano

administración de justicia. 1.2.2.3. Por lo anterior agrega, al conceder una comisión trae consigo redistribuir e incrementar la carga de trabajo para un recurso humano numéricamente disminuido, lo que produce desajustes funcionales que repercuten negativamente en la misión del referido programa. 1.2.2.4. De otro lado señala, que el contenido del Oficio nro. 201873100055013 de 18 de abril de 2018, a través del cual se dio respuesta a la solicitud de comisión elevada por el actor, fue resuelto de forma negativa y basado en consideraciones explicitas, soportadas fáctica y jurídicamente, garantizando el ejercicio del derecho de defensa y sin vulnerar derecho fundamental alguno. 1.2.2.5. Resalta, que imponer a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN conceder una comisión por el término de dos (2) años al señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN, es pretender que se desconozca el poder facultativo del FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN para decidir este tipos de situaciones administrativas de los servidores de esa entidad, lo cual pone en riesgo los planes estratégicos concebidos para suministrar una justicia oportuna y eficaz y de esa manera garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional de acceder a la administración de justicia. 1.2.2.6. Concluye, que la presente acción constitucional resulta improcedente dado que el actor actualmente no se encuentra en una situación que le este ocasionado algún perjuicio irremediable, pues afirma, se encuentra nombrado-61.2.2.6. Concluye, que la presente acción constitucional resulta improcedente dado que el actor actualmente no se encuentra en una situación que le este ocasionado algún perjuicio irremediable, pues afirma, se encuentra nombrado-6Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________

con derechos de carrera en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN permitiéndole satisfacer sus necesidades adecuadamente en condiciones dignas. 1.2.3. De otro lado, mediante auto de 4 de julio de 2018, se ordenó oficiar a la

JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL

(E) de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, doctora NELBY YOLANDA ARENAS HERREÑO para que, en el término de un (1) día allegara copia de la solicitud de comisión presentada en su momento por la doctora Sandra Jeanette Castro Ospina así como también, el acto administrativo que la concede (fol. 5 a 6 del cuaderno n.° 2). 1.2.4. De conformidad con el informe secretarial que obra en el folio 16, no hubo pronunciamiento al requerimiento efectuado por parte de la entidad accionada (fol. 16 del cuaderno n.° 2).

II. F A L L O D E P R I M E R A I N S T A N C I A El juez de primera instancia luego de referirse a preceptos constitucionales que

accionada (fol. 16 del cuaderno n.° 2).

II. F A L L O D E P R I M E R A I N S T A N C I A El juez de primera instancia luego de referirse a preceptos constitucionales que consagran la Acción de Tutela y su procedencia, consideró que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es quien tiene la facultad de otorgar o no la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta la evaluación que realice la entidad en virtud de lo previsto en el artículo 33 del Decreto 021 de 2014. De igual forma señaló, con relación al derecho a la igualdad, que en el presente caso no se probó la existencia de casos concretos que sirvieran de parámetro para establecer que otras personas en las mismas condiciones del actor se les diera un tratamiento diferenciado.

Por esas razones el a quo no accedió al amparo deprecado por el señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN (fol. 51 a 58 del cuaderno n. °1).

III. I M P U G N A C I Ó N-7Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ El señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN, mediante escrito de 24 de mayo de 2018, impugnó el fallo de primera instancia, en el que reitera las razones esgrimidas en el escrito de tutela y en el cual da cuenta que no tiene la virtud de haber captado adecuadamente el núcleo esencial de la reclamación

de mayo de 2018, impugnó el fallo de primera instancia, en el que reitera las razones esgrimidas en el escrito de tutela y en el cual da cuenta que no tiene la virtud de haber captado adecuadamente el núcleo esencial de la reclamación constitucional planteada en la acción de tutela, como quiera que dicha decisión es el resultado de un juicio superficial omitiendo el análisis del problema jurídico, así como la pretermisión de las pruebas solicitadas que de haber sido decretadas y practicadas el sentido del fallo hubiese sido otro (fol. 62 a 68 del cuaderno n.°1).

II. C O N S I D E R A C I O N E S La Acción de Tutela fue instituida por la Constitución Política en su artículo 86, la cual, a su vez, la reglamenta el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, y tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de la persona, se encuentren o no relacionados en la carta magna, según se prevé en el artículo 94 del mismo ordenamiento.

A este medio de defensa judicial se acude para lograr la protección de los derechos fundamentales, cuando estos se vean amenazados o sean vulnerados por alguna persona, ya sea por acción o por omisión de las autoridades o los particulares. Ahora bien, atendiendo a la característica esencial con la que fue revestida por el constituyente de 1991, de ser un mecanismo de defensa excepcional y subsidiario, es por lo que la persona o ciudadano que se considere afectado, no puede acudir a su ejercicio, como cuando para el amparo a sus derechos constitucionales dispone de otros procedimientos

considere afectado, no puede acudir a su ejercicio, como cuando para el amparo a sus derechos constitucionales dispone de otros procedimientos judiciales previstos por la ley para su salvaguarda, evento en el cual sólo podrá utilizarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio inminente, grave o irremediable, lo cual deberá manifestar y probar en su solicitud. 4.3. CASO CONCRETO-8Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ En primer lugar, la Sala observa que, en el sub examine, lo pretendido por el señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN es que se ampare sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, por ende, se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN profiera el acto administrativo mediante el cual le conceda la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de lo preceptuado en el artículo 33 del Decreto 021 de 2014.

En segundo lugar, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN considera que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, habida cuenta que las solicitudes de comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales no fueron otorgadas en dos ocasiones, se argumentaron con base en la normativa vigente, esto es, conforme a la facultad prevista en el parágrafo 3 del artículo 33 del Decreto 021 de 2014 y atendiendo a la necesidad del servicio y

cuales no fueron otorgadas en dos ocasiones, se argumentaron con base en la normativa vigente, esto es, conforme a la facultad prevista en el parágrafo 3 del artículo 33 del Decreto 021 de 2014 y atendiendo a la necesidad del servicio y al plan de direccionamiento que desarrolló la entidad acusadora para la consecución de los objetivos estratégicos y de gestión, habida cuenta que, indica, al conceder la comisión implicaría movimientos de personal imprevistos que generarían un desajuste funcional. Con base a lo anterior, el JUZGADO DECIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.-SECCIÓN SEGUNDAno accedió al amparo deprecado, por cuanto consideró que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es quien tiene la facultad de otorgar o no la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta la evaluación que realice la entidad en virtud de lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 33 del Decreto 021 de 2014. Asimismo señaló, que respecto al derecho a la igualdad, en el presente caso no se probó la existencia de casos concretos que sirvieran de parámetro para establecer si se dio un tratamiento diferenciado. Al examinar el expediente de tutela, el Tribunal encuentra las siguientes

pruebas;-9Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ - Copia de la Resolución nro. 0917 de 14 de diciembre de 2009 proferida por la

Comisión Nacional de Administración de Carrera de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mediante la cual se ordena la inscripción en el Registro Único en Carrera-RUICal señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN en el cargo de Fiscal Delegado para los Jueces del Circuito (fol. 14 a 16 del exp.). - Copia de la Calificación de la evaluación de desempeño con un puntaje de 97.82 (sobresaliente) (fol. 17 del exp.). - Copia de la constancia de servicios prestados en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por parte del señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN (fol. 18 a 19 del exp.). - Copia de la Resolución nro. 057 de 8 de febrero de 2018 por medio de la cual se nombra al señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN en el cargo de Profesional Especializado Grado 33 de la Jurisdicción Especial para la PazJEP- (fol. 21 del exp.). - Copia de la solicitud de comisión presentada el 13 de febrero de 2018 por el accionante, radicada bajo el nro. 20186110147642 (fol. 22 del exp.). - Copia de la respuesta negativa emitida el 22 de febrero de 2018 a la solicitud de comisión incoada, por parte de la JEFE DEL DEPARTAMENTO DE

• Copia de la respuesta negativa emitida el 22 de febrero de 2018 a la solicitud de comisión incoada, por parte de la JEFE DEL DEPARTAMENTO DE

ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL (E) de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, doctora NELBY YOLANDA ARENAS HERREÑO (fol. 23 del exp.). - Copia de la respuesta a la solicitud de prórroga de posesión presentada por el señor MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN ante la Jurisdicción-10Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ Especial para la Paz-JEP-, en la cual le informan que prorrogan por un término máximo de 90 días (fol. 27 del exp.). - Copia del escrito de insistencia a la solicitud de comisión presentada el 22 de marzo de 2018 por el accionante (fol. 28 a 31 del exp.). - Copia de la respuesta a la anterior solicitud proferida el 18 de abril de 2018

por parte de la JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL (E) de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, doctora NELBY YOLANDA ARENAS HERREÑO (fol. 32 a 33 del exp.). Con esos antecedentes, la Sala pone de presente que la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en el numeral 2 del artículo 3º dispuso que las disposiciones contenidas en esa ley se

administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en el numeral 2 del artículo 3º dispuso que las disposiciones contenidas en esa ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige , a los servidores públicos de las carreras especiales como los de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, entre otros. Por su parte, el artículo 26 ibídem prevé la Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo en los siguientes términos:

(…) ARTÍCULO 26. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE

PERÍODO. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su

la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre-11Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo

respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil. En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria (Destaca la Sala) El Decreto 1227 de 2005 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998» en su artículo 43 dispone: (…) ARTICULO 43. Cuando un empleado de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante

evaluación del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo con el fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera. En el acto administrativo mediante el cual se confiera la comisión, deberá señalarse el término de la misma a cuyo vencimiento el empleado debe reintegrarse al cargo de carrera o presentar renuncia a este. De no cumplirse lo anterior, el jefe de la entidad declarará la vacancia del empleo y procederá a proveerlo en forma definitiva, teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto. Es facultativo del jefe de la entidad otorgar comisión a empleados de carrera para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período cuando su última calificación de servicios haya sido satisfactoria sin alcanzar el nivel sobresaliente (Destaca la Sala) El jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces informará sobre estas novedades a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Posteriormente, el Decreto 2809 de 2010 modificó el artículo 43 del Decreto 1227 de 2005 en lo que respecta al término durante el cual los empleados públicos de carrera administrativa pueden disfrutar de dicha comisión1. 1 (…) Igualmente, es facultativo del jefe de la entidad otorgar prórroga de la comisión concedida a empleados de carrera para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período.

públicos de carrera administrativa pueden disfrutar de dicha comisión1. 1 (…) Igualmente, es facultativo del jefe de la entidad otorgar prórroga de la comisión concedida a empleados de carrera para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Cuando la comisión y sus prórrogas para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período se otorguen para ocupar el mismo empleo, la suma de estas no podrá superar los seis (6) años, so pena de que el empleado sea desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.-12Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ Desde esa perspectiva normativa, entiende este Tribunal que a falta de una

normativa que rigiera la materia objeto de estudio, el empleado de carrera tiene un derecho a que se le otorgue la comisión para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remoción para el cual ha sido nombrado, o elegido en los casos en que la evaluación de desempeño es sobresaliente. Empero, en los casos donde dicha evaluación es satisfactoria queda a discreción de la entidad decidir si otorga o no la comisión. En ese sentido, el Decreto 021 de 9 de enero de 2014 «Por el cual se expide el régimen de las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas» reguló de manera especial las situaciones administrativas en los que se ven abocados los funcionarios de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN entre ellas la concesión de la comisión.

adscritas» reguló de manera especial las situaciones administrativas en los que se ven abocados los funcionarios de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN entre ellas la concesión de la comisión. A lo sumo, corresponde a la Sala dilucidar el alcance del artículo 33 del Decreto 021 de 2014 en lo que respecta a la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual dispone:

(…) « ARTÍCULO 33. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR UN

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN . Cuando

un servidor de carrera de la Fiscalía o de las entidades adscritas, con evaluación del desempeño sobresaliente, sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período en la misma entidad en la cual se encuentra vinculado o en otra de la Rama Judicial o de la Administración Pública, podrá solicitar que le otorguen, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera. En el acto administrativo mediante el cual se confiera la comisión, deberá señalarse el término de la misma a cuyo vencimiento el servidor debe reincorporarse al cargo de carrera o presentar Superado el término señalado en el inciso anterior, al empleado público de carrera administrativa se le podrán conceder nuevas comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de período, para lo cual se podrá tomar la calificación en los términos del artículo 38 de la Ley 909

le podrán conceder nuevas comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de período, para lo cual se podrá tomar la calificación en los términos del artículo 38 de la Ley 909 de 2004, la calificación en el empleo de libre nombramiento y remoción o los resultados del Acuerdo de Gestión del último período evaluado del cargo ocupado en comisión, los cuales deben ser satisfactorios.-13Expediente: 110013335010-2018-00179-00

Accionante: MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUÁN _______________________________________________________________________________________________________ renuncia a este. De no cumplirse lo anterior, el jefe de la entidad declarará la vacancia del empleo y procederá a proveerlo en forma definitiva, siguiendo el procedimiento señalado en la normativa vigente.

Es facultativo del jefe de la entidad otorgar comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción. (Destaca la Sala). El entendimiento que de esa disposición se desprende, es que el servidor de carrera de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con una evaluación del desempeño sobresaliente - como sin duda lo ostenta el accionantepodrá solicitar el otorgamiento de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, solicitud que está sujeta a la autorización por parte del jefe de la entidad, debido a que, resalta la Sala, en ejercicio de su facultad discrecional puede otorgarla o no. Por esas razones, no desconoce este Tribunal que la FISCALÍA GENERAL

parte del jefe de la entidad, debido a que, resalta la Sala, en ejercicio de su facultad discrecional puede otorgarla o no. Por esas razones, no desconoce este Tribunal que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en virtud de esa facultad discrecional que le concedió la norma negó la solicitud de comisión, sino que además motivó su negativa por las siguientes razones: (i) el Plan de Direccionamiento que desarrolló la entidad acusadora para la consecución de los objetivos