TA CUN - 110013335010201400084-01-(17-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-010-2014-00084-01

Demandante: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN

Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD Y/O SUCESOR PROCESAL UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA (en adelante MIGRACIÓN COLOMBIA) contra la sentencia de fecha 27 de agosto de 2018, mediante la cual el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGU RIDAD (en adelante DAS) Y/O SUCESOR PROCESAL MIGRACIÓN COLOMBIA, con el objeto que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por resultar violatorio del

SUCESOR PROCESAL MIGRACIÓN COLOMBIA, con el objeto que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por resultar violatorio del artículo 53 de la Constitución Política, se declare la nulida d del oficio No. E2310,18-201319527 notificado el “14/11/2013” (sic) , expedido por el DAS , a través del cual se negó una solicitud de reliquidación de prestaciones con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho, solicit ó s e reliquiden de manera indexada todas las primas, legales y extralegales, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el “nacimiento del derecho”, y las que se causen a futuro, así como los

1 Fls 1 a 16.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia aportes a la seguridad socia l, con el salario realmente devengado por el demandante, en el que se integre la prima de riesgo percibida.

Pidió se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la parte accionada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante laboró en el DAS desde el 20 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de Detective 06 del Área Operativa.

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante laboró en el DAS desde el 20 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de Detective 06 del Área Operativa.

Indicó que devengó en dicha entidad por co ncepto de asignación básica $1.119.065. Además, le pagaban mes a mes de forma habitual y periódica, por el ejercicio de labores de alto riesgo , la prima de riesgo establecida en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, equivalente a un 35% sobre dicho valor.

Manifestó que e l suprimido DAS, durante la relación laboral, no liquidó sus prestaciones incluyendo en la base de tal operación el valor que percibía por concepto de prima de riesgo.

Aseveró que 31 de octubre de 2013 solicitó ante el DAS el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de s us prestaciones, petición que fue negada a través del acto acusado. En dicho acto no se le indicó qué recursos procedían contra el mismo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 53 y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículos 4º del Decreto 1933 de 1989; 1º del Decreto 132 de 1994; 1º del Decreto 1137 de 1994; Decreto 2646 de 1994 , y 127 del C.S.T.

Señaló que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como un factor constitutivo de salario , imponiendo como única limitación para su

127 del C.S.T.

Señaló que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como un factor constitutivo de salario , imponiendo como única limitación para su reconocimiento que esta no podía percibirse de forma simultánea con la prima de orden público.

Manifestó que con la expedición de los Decretos 1137 y 2646 de 1994 se estableció el reconocimiento de la prima de riesgo con carácter3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia “permanente”, pero disponiéndose que esta no constituía factor salarial, lo cual en su concepto desconoció el “derecho adquirido” en virtud del Decreto 1933 de 1989.

Indicó que de conformidad con el artículo 127 del C.S.T., el Convenio 95 de la OIT2, la sentencia SU -995 de 1999 proferida por la H. Corte Constitucional y la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el H. Cons ejo de Estado, No. de radicado 2007-00249, se entiende por salario todas las sumas que el trabajador percibe de manera habitua l como contraprestación directa del servicio prestado.

Mencionó que, con fundamento en lo anterior , el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 20 13, Exp. No. 2008-00150, resolvió que la prima de riesgo percib ida por los funcionarios

Sección Segunda, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 20 13, Exp. No. 2008-00150, resolvió que la prima de riesgo percib ida por los funcionarios del suprimido DAS constituye factor de salario que ha de tenerse en cuenta en el ingreso base de cotización y de liquidación para pensión, por cuanto es una prestación que tiene un carácter ordinario y fijo, y que se cancela de for ma mensual.

Consideró que s í está claro que la prima de riesgo constituye un factor de salario que ha de incluirse para determinar el IBC e IBL para pensión, tal criterio debe aplicarse también para incluirlo como base de liquidación de las demás prestaciones sociales, pues de no ser así se estarían desconociendo los principios de primacía de la realidad sobre las formas, de favorabilida d, de irrenunciabilidad de los derechos laborales e “ inviolabilidad de los derechos adquiridos”, aunado a que el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprimió el DAS, reconoce el carácter salarial de dicha prima al entenderla integrada o reconocida en la nueva asignación que devenguen los funcionarios en su nuevo cargo.

Afirmó que hay lugar a inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, debido a que es claro que va en contravía de lo que legalmente constituye el salario del trabajador, y desconoce lo resuelto por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 1º de ago sto del 2013, que es vinculante y, en consecuencia, deben reliquidarse todas las prestaciones percibidas por el demandante incluyendo en la base de dicha operación lo devengado por concepto de prima de riesgo.

consecuencia, deben reliquidarse todas las prestaciones percibidas por el demandante incluyendo en la base de dicha operación lo devengado por concepto de prima de riesgo.

2 Organización Internacional del Trabajo.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN

2.1. DAS – MIGRACIÓN COLOMBIA3

Se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la p arte actora, al considerar que carecen de fundamentos jurídicos.

Hizo un recuento normativo de la naturaleza prestacional de la prima de riesgo para indicar que no existe sustento jurídico que disponga que debe incluirse como factor salarial, “ razón por la cual no existen argumentos jurídicos que permitan afirmar que se debió haber incluido este concepto en l a liquidación de las prestaciones sociales al momento de la supre sión del DAS ”. En otras palabras, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Señaló que s egún lo resuelto por el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el proceso con No. de radicado “568-2008”, el emolumento en cuestión solo debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, pero no para la liquidación de las demás prestaciones sociales.

cuestión solo debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, pero no para la liquidación de las demás prestaciones sociales.

Por otra parte, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contestó la demanda presentada por la parte actora4. No obstante, el A quo durante la celebración de la Audiencia Inicial 5 manifestó que, si bien le fue notificado el auto admisorio, lo es también que en su contenido n o se dispuso tener a dicha entidad como sujeto procesal en el medio de control d e la referencia. Dado que quien asume la defensa judicial como sucesor del DAS es la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC, en adelante MIGRACIÓN COLOMBIA, y no la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN , siguió el proceso sin esta última.

2.2. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO6

En calidad de interviniente, trajo a colación sendas normas relacionadas con la supresión del DAS, la competencia de la Agencia en virtud de lo establecido en el Decreto 1303 de 2014 y la de MIGRACIÓN COLOMBIA, autoridad quien, a su consideración, es la competente para comparecer al presente asunto, razón por la cual solicitó su vinculación.

3 Fls 99 al 102. 4 Fls 74 al 80. 5 Fls 215 al 222. 6 Fls107 a 112.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN

6 Fls107 a 112.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia En escrito separado7, solicitó se desvincule del proceso y, en su lugar, se llame a la FIDUCI ARIA LA PREVISORA S.A ., en calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado “ PAP Fiduprevisora Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo – D.A.S y su Fondo Rotatorio” (sic), alegando para ellos la falta de competencia para intervenir como sucesora procesal del DAS.

III. LA SENTENCIA APELADA8

El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogot á D.C. , mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Dispuso inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4º del D ecreto 2646 de 1994 en atención al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y, como consecuencia, declaró la nulidad el acto administrativo censurado, y la prescripción de las sumas “ a cuyo pago tendría derecho ” el demandante con anterioridad al 31 de octubre de 2010.

Respecto al tema de la prescripción, indicó que comoquiera que la parte actora presentó petición de reliquidación de sus prestaci ones con la inclusión de la referida prima solo hasta el 31 de octubre de 2013, se configuró dicho fenómeno procesal sobre el derecho que tenía con anterioridad al 31 de

actora presentó petición de reliquidación de sus prestaci ones con la inclusión de la referida prima solo hasta el 31 de octubre de 2013, se configuró dicho fenómeno procesal sobre el derecho que tenía con anterioridad al 31 de octubre de 2010, toda vez que en asuntos de prestaciones sociales los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 151 del Código de Procedimiento Laboral, han establecid o que opera en el término de 3 años contados a partir desde que se hace exigible la obligación.

A título de establecimiento del derecho, le ordenó a la ent idad demandada reliquidar las prestaciones sociales del actor “ teniendo en cuenta la prima de riesgo percibida por el mismo como parte integrante de la asignación básica, a partir del 31 de octubre de 2010, por prescripción trienal, y hasta el 31 d e diciembre de 2011, fecha de desvinculación en el DAS ” (sic). Además, aclaró que respecto de las cesantías estas deben reliquidarse desde el año en que empezó a devengar la prima de riesgo.

Ordenó a la entidad accionada ajustar las sumas objeto de condena, de conformidad con la fórmula consignada en la parte motiva del fallo recurrido.

7 Fls 132 al 134. 8 Fls 256 a 269.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Señaló que quedó acreditado en el sub judice que la prima de riesgo que percibían los exfuncionarios del DAS sí constituye factor salarial para efectos de ser tenido en cuenta en la base de liquidación de las prestaciones sociales, por lo tanto en el presente asunto “ hay lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 ”, comoquiera que el demandante devengó dicha prima y, por ende, tiene derecho a que su s prestaciones sociales sean reliquidadas teniendo en cuenta tal emolumento.

Sustentó su decisión en lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, C. P. Dr. Gerardo Are nas Monsalve, ratificada por la misma Corporación con posterioridad en sentencia de tutela, Rad: 2014-04249, en un asunto referente a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales.

Resaltó que la reliquidación ordenada deberá realizarse hasta el 31 de diciembre de 2011 (último día de servicio en el DAS), de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011.

Agregó lo siguiente:

[S]e aclara que al efectuar la reliquidación de las prestacion es devengadas por el demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial,

Agregó lo siguiente:

[S]e aclara que al efectuar la reliquidación de las prestacion es devengadas por el demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial, debe entenderse que este emolumento hace parte integral de la asignación básica, es decir, tal como se estableció en el Decreto 4057 de 2011 en el sentido de que “ (…) a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo ”. Bajo esta perspectiva, considera esta instancia judic ial que debe dársele a la prima de riesgo el alcance que la norma le ha otorgado actualmente, razón de más para adoptar la decisión de esta sentencia.

Dijo que la respectiva condena debe ser indexada por la entidad demandada, de conformidad con lo estable cido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, esto es, con sujeción a la fórmula consignada en la parte motiva del fallo.

Por último, se abstuvo de condenar en costas por cuanto no se acre ditó su causación.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA FALLO DE PRIMER GRADO9

Inconforme con la decisión de primera instancia, MIGRACIÓN COLOMBIA interpuso recurso de apelación a fin de que sea revocada y , en su lugar , se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reiteró apartes de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la

interpuso recurso de apelación a fin de que sea revocada y , en su lugar , se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reiteró apartes de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la contestación de la demanda.

Dijo que el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, Exp. No. 568-2008, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2010, estableció que el único evento en el cual la prima de riesgo debe ser ten ida en cuenta como factor salarial, es para calcular el IBL de la pensión de jubilación.

Agregó que “ la prima de riesgo no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa por su s ervicio, sino como un a retribución por el hecho de que el trabajador asume un riesgo importante por el desarrollo de actividades peligrosas.

Afirmó que no hay un precedente jurisprudencial que r esulte aplicable al sub lite, toda vez que las sentencias citadas por la parte actora no guardan identidad fáctica con el tema objeto de litis, “máxime si se tiene en cuenta que cuando el Consejo de Esta do señaló que prima de riesgo debía ser incluida como factor en la liquidación de la pensión de jubilación, lo hizo en aplicación del principio de favorabilidad” (sic).

Señaló que con la expedición del Decreto Ley 4057 de 2011 se incorporó la prima en comento a la actual asignación básica que perciben los funcionarios de MIGRACIÓN COLOMBIA, esto es, a partir del 1º de enero de 2012, toda ve z que, en el caso específico, el demandante ya no ejerce funciones de alto riesgo, pero la prima se incorporó al salario para “ preservar la estabilidad

de MIGRACIÓN COLOMBIA, esto es, a partir del 1º de enero de 2012, toda ve z que, en el caso específico, el demandante ya no ejerce funciones de alto riesgo, pero la prima se incorporó al salario para “ preservar la estabilidad salarial de los funcionarios incorporados”.

Trajo a colación tres sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de las cuales se negaron las prete nsiones relativas a tener como factor la prima de riesgo a efectos de reconocer, liquidar y pagar prestaciones sociales a ex funcionarios del extinto DAS.

9 Fls 276 al 279.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE

SEGUNDA INSTANCIA

La parte actora 10 reiteró apartes de los argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales expuestos en la demanda.

Dijo que en sendas providencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se han accedido a las súplicas de la demanda 11, es decir, se ha ordenado la reliquidación de prestaciones sociales teniendo en cuenta en la base de liquidación el factor salarial prima de riesgo.

Reiteró que distintos tribunales administrativos “han doctrinado que la prima de riesgo de los servidores del DAS, es constitutiva de salario por ser perci bida de manera habitual y periódica como contraprestación direct a por los servicios

Reiteró que distintos tribunales administrativos “han doctrinado que la prima de riesgo de los servidores del DAS, es constitutiva de salario por ser perci bida de manera habitual y periódica como contraprestación direct a por los servicios del trabajador, presupuestos que la hacen ser considerada factor salarial”.

Agregó lo siguiente:

Se puede concluir que no obstante que la sección segunda del Consejo de Estado ha determinado que la prima de riego constituye factor salarial para pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones económicas, s í lo ha efectuado la sección primera de esa Corporación en sede de tutela, aduciendo que no se incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado y que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los empleados del extinto DAS, pues el mismo razonamiento que hizo el C onsejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones.

Trajo a colación varias decisiones judiciales referentes a que no hay lugar a configurarse el fenómeno de la prescripción sobre las cesantías anualizadas12, sin embargo, sí para aquellas definitivas, es decir, hasta tanto haya terminado el contrato y/o vínculo laboral.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia13 se admitió el recurso de apelación14 presentado por la parte accionada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora se pronunció al respecto, la demandada guardó silencio y el Ministerio Público omitió rendir informe.

10 Fls 290 al 296.

para alegar de conclusión, la parte actora se pronunció al respecto, la demandada guardó silencio y el Ministerio Público omitió rendir informe.

10 Fls 290 al 296. 11 “[Ó]rgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, en el Honorable Trib unal Administrativo de Antioquia, algunas salas entre la primera de oralidad de la cual usted hace parte, con ponencias de los H. Magistrados Jorge Iván Duque Gutiérrez, Yolanda Obando Montes y Álvaro Cruz Riaho, han proferido las sentencias Nro. 017, 020 y 021 del 22/05/2015, 05/06/2015 y 09/06/2015 respectivamente” (Referencia de la aseveración en cita). 12 Véase la Sentencia de Unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferido p or el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. No. 080012331000201100628-01 (0528-14). 13 Fl 285. 14 Fl 287.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe ado ptar de oficio. Así las cosas, los argumentos expuestos por el actor en los alegatos de conclusión de segunda instancia, referentes a la imprescriptibilidad de las cesantí as, no puede ser tenidos en cuenta en esta instancia, puesto que no apeló la decisión del a quo, siendo MIGRACIÓN COLOMBIA apelante único.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a resolver si el demandante tiene derecho a que se reliquiden sus prestaciones sociales teniendo en cuenta en la base de dicha operación la prima de riesgo como factor salarial.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el demandante tiene derecho a que se reliquiden sus prest aciones teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial, pues dicho emolumento reviste tal carácter por devengarse de forma periódica y habitual como contraprestación directa del servicio.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial, pues dicho emolumento reviste tal carácter por devengarse de forma periódica y habitual como contraprestación directa del servicio.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

• El demandante prestó sus servicios al suprimido DAS desde el 20 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el de Detective 208-0615.

15 Fl 229.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - El actor devengó la prima especial de riesgo, equivalente a un 35% de su asignación básica, desde el mes de enero de 2008 al mes de diciembre de 2011, de forma mensual16.

• El 31 de octubre de 2013 el accionante solicitó al DAS la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima especial de riesgo percibida como factor salarial17, petición que fue negada a través del oficio No.

E-2310,18-2013819527 del 6 de noviembre de 2013, con fundamento en que el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 dispuso que dicha prestación no constituye factor salarial18.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL

La prima especial de riesgo es un emolumento creado en virtud del artículo 4º

factor salarial18.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL

La prima especial de riesgo es un emolumento creado en virtud del artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, que en principio fue reconocido a los empleados del DAS que pertenecían a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiex plosivos, en un valor equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

Dicho beneficio fue extendido a los servidores públicos que prestan el servicio de C onductor a los Ministros y Directo res de Departamento Administrativo conforme al Decreto 132 de 1994, en un valor equivalente al 20% de su asignación básica, y estableciéndose que este no constituye factor salarial.

Luego, de acuerdo con el Decreto 1137 de 1994, la prima de riesgo s e reconoció también a los empleados del DAS que desempeñaban los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico, que no estén asignados a tareas administrativas, en un valor equivalente al 30% de su asignación básica, y precisándose de igual manera que esta no constituye factor salarial.

Finalmente, el Decreto 2646 de 1994 derogó el art. 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994, y estableció el reconocimiento de la prima de riesgo en los siguientes términos:

Finalmente, el Decreto 2646 de 1994 derogó el art. 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994, y estableció el reconocimiento de la prima de riesgo en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesion al, Detective Agente, Criminalístico Esp ecializado, Criminalístico Profesional,

16 Fls 27 a 40. 17 Fls. 19 y 20. 18 Fl. 21.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2014-00084-01

DEMANDANTE: DIEGO ALEJANDRO PULIDO BARRAGÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación bá sica mensual.

ARTÍCULO 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigacion es, los Directores de Protección y Extranj ería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por c iento (30%) de su asignación básica mensual.

Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por c iento (30%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 3º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de R iesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto.

ARTÍCULO 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 (Subrayado fuera de texto).

Así, conforme con la norma que regula la prima de riesgo, es