TA CUN - 110013335010201500590-02-(28-11-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Demandante: Benedicto Quintero Quintero

Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y

Pensiones - FONCEP Radicación: 110013335010-2015-00590-02

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl.117s) contra la sentencia proferida el día 26 de septiembre de 2018

(f.109s) por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Benedicto Quintero Quintero solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 576 del 26 de marzo de 2015, a través del cual fue negada la reliquidación de su pensión de vejez y la indexación de la primera mesada pensional.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada efectuar el correcto reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio: “sueldo, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, prima de servicios y prima de navidad”. Así mismo, pretende que se

jubilación con todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio: “sueldo, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, prima de servicios y prima de navidad”. Así mismo, pretende que se aplique el IPC, por cuanto el demandante se retiró del servicio en el año 1994 y cumplió el estatus jurídico hasta el año 1999. Se indexen las sumas adeudadas y se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 del CPACA y se condene en costas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 2

2. Hechos El apoderado de la parte actora refiere que su representado nació el 5 de junio de 1944 y prestó sus servicios en entidades públicas por más de 20 años, hasta el 29 de abril de 1994. Anota que cumplió el status de pensionado el 5 de junio de 1999 cuando llegó a la edad de 55 años.

Indica que la Entidad demandada mediante Resolución No. 3409 del 29 de diciembre de 2003 le reconoció una pensión efectiva a partir del 5 de junio de1999. Manifiesta que elevó derecho de petición solicitando la reliquidación de su pensión, la cual fue resuelta de manera desfavorable a través del acto administrativo No. 576 del 26 de marzo de 2015.

3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado del demandante señala como normas legales transgredidas las Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 100 de 1993, así como los

3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado del demandante señala como normas legales transgredidas las Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 100 de 1993, así como los Decretos 3135 de 1968, artículo 27; 1848 de 1969 artículo 73; 1045 de 1978, artículo 45; 1042 de 1978 y 1158 de 1994.

En su concepto de violación relata que la entidad debe aplicar la Ley 33 de 1985 en la pensión del demandante, por ser beneficiario del régimen de transición, por lo que considera que debe incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. Cita la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado que establece la forma en que se deben liquidar las pensiones del régimen de transición, incluyendo la totalidad de factores que constituyen salario, en la liquidación de la pensión. Por último, señala que se debe acceder a la indexación de la primera mesada pensional con el IPC, conforme lo establecen diversos pronunciamientos de las Altas Cortes.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 3

4. Contestación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP (f.40s).

El apoderado de la entidad demandada se opuso a todas las declaraciones y condenas planteadas en la demanda, señalando que el demandante reunió los requisitos exigidos para tener derecho a pensión conforme la Ley 33 de 1985, sin embargo, tanto el requisito de edad, como el de tiempo de servicio

y condenas planteadas en la demanda, señalando que el demandante reunió los requisitos exigidos para tener derecho a pensión conforme la Ley 33 de 1985, sin embargo, tanto el requisito de edad, como el de tiempo de servicio “fueron cumplidos por el demandante estando en vigencia de la Ley 100 de 1993” (f.41vto). Advierte que la prestación del demandante se causó “en vigencia de la Ley 100 de 1993, al cumplir con los requisitos de la edad (5 de junio de 1999), la norma bajo la cual se determinan los factores salariales de la prestación de la demandante es la contenida en el Decreto 1158 de 1994” (f.42). Agrega que es de obligatorio cumplimiento acatar las sentencias de la Corte Constitucional, SU-230 de 2015; la cual establece que el IBL no es un aspecto de transición y por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general las que deben aplicarse para determinar el ingreso base de liquidación. Como excepciones propuso “prescripción respecto a los factores que integran la base salarial”, “la indebida aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de las providencias judiciales de constitucionalidad contenidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 del 29 de abril de 2015”, “prescripción de mesadas pensionales”, “pago y compensación” y la innominada.

6. Sentencia recurrida.

El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, en

innominada.

6. Sentencia recurrida.

El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 26 de septiembre de 2018 (fls.109s), negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: El a quo señala que con antelación al año 2015 la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional reconoció que quienes se encontraban beneficiados o cobijados por el régimen de transición tenían derecho a que se aplique en suNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 4 integridad el régimen especial o general en el que se encontraba adscrito antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Añade que dicha situación la estableció de igual forma el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010. Advierte que después del año 2015, la “línea jurisprudencial fue derrotada por la Sala Plena de la Honorable Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-230 de 2015” , que cambió “su posición frente al tema de la reliquidación pensional” y estableció que “para determinar el IBL debía tenerse en cuenta lo devengado durante los últimos 10 años incluyendo sólo los factores respecto de los cuales el afiliado había realizado cotizaciones” (f.111), debiéndose aplicar la Ley 100 de 1993. Agrega que en pronunciamiento SU-395 de 2017 la Corte Constitucional consagra que las prestaciones que se reconocen en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deben liquidarse con el IBL del tiempo que les

Agrega que en pronunciamiento SU-395 de 2017 la Corte Constitucional consagra que las prestaciones que se reconocen en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deben liquidarse con el IBL del tiempo que les hiciere falta para el cumplimiento del status pensional o con el promedio de los últimos 10 años laborados y con la inclusión de los factores sobre los cuales se cotizó al sistema general de pensiones. Concluye que la entidad actuó en debida forma al liquidar la pensión del demandante conforme lo señala la Ley 100 de 1993, por lo que se deben negar las pretensiones de la demanda.

7. Recurso de apelación.

Inconforme con el fallo, la parte actora interpuso recurso de apelación (fl.117s) en donde solicita que sea revocado el fallo de primera instancia, al considerar que no resultan aplicables las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. Indica que el demandante inició su “reclamación judicial antes de la expedición de la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018” , por lo que “considera que tiene derecho a que se le aplique una situación más favorable” (f.117vto).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 5 Insiste que no puede darse aplicación retroactiva a sentencias de la Corte Constitucional, C258 de 2013, SU230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, que resolvieron casos particulares, violando los derechos a la confianza legítima y del principio de favorabilidad del demandante.

2017, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, que resolvieron casos particulares, violando los derechos a la confianza legítima y del principio de favorabilidad del demandante. Establece que es obligatorio aplicar el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre en cada jurisdicción y en lo contencioso explica que se debe dar cumplimiento a la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado y en la que se señaló que se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Advierte que se deben respetar los derechos adquiridos del demandante, como quiera que adquirió su estatus pensional antes de la expedición de las sentencias de la Corte Constitucional.

8. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl.133) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl.137), las partes alegaron de conclusión y el Ministerio Público rindió concepto de la siguiente forma: 8.1 Parte Actora (fl. 139s): Resalta que el demandante tiene un derecho adquirido por tener más de 20 años de servicio antes del 1 de abril de 1994. Advierte que el caso bajo estudio se ajusta a la sentencia del 4 de agosto de 2010 por lo que se debe aplicar la Ley 33 de 1985; sin que de lugar a la aplicación de las sentencias judiciales. Reitera que no se puede escindir la norma aplicable a la demandante y se

aplicar la Ley 33 de 1985; sin que de lugar a la aplicación de las sentencias judiciales. Reitera que no se puede escindir la norma aplicable a la demandante y se debe aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985 en su integridad; por último reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 6 Indica que la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, constituye un hecho nuevo, por lo que propone las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad para el caso debatido, por presentarse una contradicción entre la Constitución y la Ley. Resalta que no se discute la unificación del Consejo de Estado sino que se dé aplicación de manera retroactiva a dicho pronunciamiento. 8.2 Entidad Accionada (f.147s) El apoderado de la entidad demandada reitera que el demandante completó la edad para pensión el 5 de junio de 1999, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que queda sometido al régimen de transición, debiéndose calcular los factores conforme el Decreto 1158 de 1994. Insiste en los planteamientos esgrimidos en la contestación de la demanda y solicita que se nieguen las pretensiones. 8.3 Ministerio Público (f.155s) El Procurador 21 Judicial II para Asuntos Administrativos, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto conforme lo señaló la Corte Constitucional, el IBL no hace parte del régimen de transición, tesis

El Procurador 21 Judicial II para Asuntos Administrativos, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto conforme lo señaló la Corte Constitucional, el IBL no hace parte del régimen de transición, tesis consolidada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual es vinculante. De otra parte, hizo referencia a la mesada catorce, la cual no es tema de discusión en el tema bajo estudio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 7

1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si el IBL con que se debe liquidar la pensión no debe atender a los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en atención a que el demandante obtuvo su status pensional antes que se profirieran dichas providencias.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Magistrada Ponente considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

1. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993.

1. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido objeto de una gran controversia, por cuanto la forma de determinar la base de liquidación de la pensión a la que tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, da lugar a dos interpretaciones, las cuales han sido avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso

los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 8 régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el

pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T-078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, seríanNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01

Pág. 9 destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis. En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto

Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición. La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C-258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de

del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no 1 MAGISTRADO PONENTE: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Ibíd. 3 Ibíd.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 10 existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C-258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir.

dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir. En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la Sentencia C-258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en 4 Ibíd. 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en 4 Ibíd. 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 11 su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la máxima Corporación de lo contencioso administrativo en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el

liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “ aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9. No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso: “(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base

controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base 9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01 Pág. 12 para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10. Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión”. Se indicó igualmente que “para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.” Para el Consejo de Estado, en el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas

impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas 10 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - C:P: César Palomino Cortés. 28 de agosto de 2018.

Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actor Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350102015-00590-01

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