TA CUN - 110013335010201500882-01-(28-11-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Demandante: Ana Silvia Díaz

Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y

Pensiones - FONCEP Radicación: 110013335010-2015-00882-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl.130s) contra la sentencia proferida el día 5 de junio de 2018 (f.122s) por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Ana Silvia Díaz solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 1847 del 8 de septiembre de 2015, a través del cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada efectuar la reliquidación de la pensión con el 75% con todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, de “asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios, bonificación por recreación, auxilio de

factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, de “asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios, bonificación por recreación, auxilio de alimentación, auxilio de transporte” (f.36). Así mismo, solicita que se paguen las mesadas adeudadas y se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01 Pág. 2

2. Hechos El apoderado de la parte actora refiere que su representada nació el 20 de diciembre de 1947 y prestó sus servicios como empleada pública, del 9 de julio de 1974 y el 31 de diciembre de 2005.

Señala que la Entidad demandada mediante Resolución No. 229 del 28 de enero de 2005, le reconoció una pensión condicionada al retiro del servicio. Explica que por Resolución No. 2343 del 3 de noviembre de 2006, se reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio, sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. Manifiesta que elevó derecho de petición solicitando la reliquidación de su pensión, la cual fue resuelta de manera desfavorable a través de la resolución No. 1847 del 8 de septiembre de 2015.

3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la demandante señala como vulnerados los artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; y como normas legales transgredidas

3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la demandante señala como vulnerados los artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; y como normas legales transgredidas las Leyes 33 y 100 de 1993, así como los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de

1978. En su concepto de violación relata que la entidad reconoció pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, violando las normas “el principio constitucional y legal de favorabilidad”, al no tener en cuenta que se debe liquidar la pensión conforme la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios. Advierte que “no se aplicó el principio de favorabilidad” y se liquidó el monto de la pensión conforme la Ley 100 de 1993, pero el porcentaje lo calculó conforme la Ley 33 de 1985, lo que “resultó en detrimento grave de sus derechos constitucionales y del mínimo vital” (f.39).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01 Pág. 3 Sostiene que a la demandante le resulta aplicable la norma anterior a la Ley 100 de 1993, esto es la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, que señala los factores a incluir en la liquidación de la pensión de los funcionarios públicos en general.

4. Contestación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP (f.62s).

El apoderado de la entidad demandada se opuso a todas las declaraciones

públicos en general.

4. Contestación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP (f.62s).

El apoderado de la entidad demandada se opuso a todas las declaraciones y condenas planteadas en la demanda, señalando que la entidad dio cumplimiento a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 y acata las sentencias de unificación de la Corte Constitucional. Resalta que la demandante es beneficiaria del régimen de transición por lo que la pensión se debe reconocer conforme los requisitos de edad, tiempo y monto establecido en la Ley 33 de 1985 y la “liquidación conforme la norma vigente al momento de la causación del derecho” (f.68). Sostiene que la actora cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 2002, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que tuvo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Como excepciones propuso cumplimiento de los requisitos formales para la expedición de las resoluciones acusadas, prescripción y la innominada.

6. Sentencia recurrida.

El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 5 de junio de 2018 (fls.122s), negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: El a quo señala que con antelación accedía a las pretensiones de la demanda, sin embargo, anota que dará aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional, C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de

demanda, sin embargo, anota que dará aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional, C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y el auto 326 de 2014, a través de las cuales se ha señalado que el “IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser el estipulado en el sistema pensional al cual se encontraban afiliados sino el previsto en el inciso tercero de esaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01 Pág. 4 norma” (f.123), incluyendo los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Advierte que a la demandante no le resulta aplicable ningún régimen especial y hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que la entidad actuó conforme la norma aplicable.

7. Recurso de apelación.

Inconforme con el fallo, la parte actora interpuso recurso de apelación (fl.130s) en donde solicita que sea revocado el fallo de primera instancia, al considerar que no resultan aplicables las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. Añade que la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional es posterior a la adquisición del status pensional de la demandante, por lo que considera que no puede ser aplicada de manera retroactiva, “máxime cuando se trata de derechos laborales adquiridos, donde la realidad jurídica anterior brinda mejores condiciones a la pensionada y ese es el espíritu del régimen de transición”

considera que no puede ser aplicada de manera retroactiva, “máxime cuando se trata de derechos laborales adquiridos, donde la realidad jurídica anterior brinda mejores condiciones a la pensionada y ese es el espíritu del régimen de transición” (f.131). Manifiesta que resulta más justo aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción administrativa, que estudió con antelación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en donde estableció que se debe dar aplicación a las normas anteriores. Cita diversos pronunciamientos del Órgano de Cierre en donde se accede a pretensiones similares a las acá planteadas y concluye que la decisión de primera instancia debe ser revocada ya que “va en contravía de la Constitución Política, la Ley y la actual jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado” (f.134).

8. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl.140) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01

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Corrido el traslado para alegar (fl.145), las partes allegaron escrito en donde señalaron lo siguiente: 8.1 Parte actora (f.147s). El apoderado de la parte actora reitera los argumentos expuestos en la demanda y el recurso interpuesto. Argumenta que el régimen de transición es un derecho adquirido, en donde se debe aplicar al trabajador la condición más

El apoderado de la parte actora reitera los argumentos expuestos en la demanda y el recurso interpuesto. Argumenta que el régimen de transición es un derecho adquirido, en donde se debe aplicar al trabajador la condición más beneficiosa. Advierte que el régimen de transición “protege la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto” y la entidad no aplica el monto señalado en la norma anterior. Arguye que los factores que está reclamando fueron devengados por la demandante de manera periódica y hacen parte de su salario, por lo que se deben incluir en la liquidación de la pensión. Resalta que la Ley 33 de 1985 no establece una lista taxativa de los factores que se deben incluir en la liquidación, sino que deja el monto de la pensión en el 75% del promedio mensual y sobre los factores que sirvieron de aportes, “lo que significa que si no se aportó sobre algún concepto, no es responsabilidad del trabajador, sino de la entidad de previsión que no descontó sobre esos factores” (f.151). Insiste que se deben aplicar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y que accedieron a casos similares al ahora estudiado. 8.2 Entidad accionada (f.157s) El apoderado de la entidad accionada reitera los planteamientos esgrimidos en la contestación de la demanda y alude que a la actora se le respetó el régimen de transición del cual es beneficiaria, dándose aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional que fijan los parámetros para liquidar

esgrimidos en la contestación de la demanda y alude que a la actora se le respetó el régimen de transición del cual es beneficiaria, dándose aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional que fijan los parámetros para liquidar la pensión a quienes se les aplica la transición de la Ley 100 de 1993.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01 Pág. 6 8.3 Procurador 147 Judicial II para asuntos administrativos (f.161s) El Ministerio Público allegó concepto en el que solicita que se confirme el fallo de primera instancia, por considerar que la Corte Constitucional, en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, fijó la regla constitucional para aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y estableció que “el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición” (f.163), tesis que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si el IBL con que se debe liquidar la pensión de la demandante no debe atender los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo

con que se debe liquidar la pensión de la demandante no debe atender los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en atención a que el demandante obtuvo su status pensional antes que se profirieran dichas providencias. Para desatar los puntos de inconformidad, la Magistrada Ponente considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

1. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido objeto de una gran controversia, por cuanto la forma de determinar la base de liquidación de la pensión a la queNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01 Pág. 7 tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, da lugar a dos interpretaciones, las cuales han sido avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se

derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el

ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley

indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación Sentencia T-078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01

Pág. 8 constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional

de la transición. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis. En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición. La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014,

tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C-258 de 2013, un 1 MAGISTRADO PONENTE: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Ibíd.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01 Pág. 9 pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C-258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben

congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir. En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la Sentencia C-258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte

hasta la actualidad8. 3 Ibíd. 4 Ibíd. 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01 Pág. 10 Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que

especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la máxima Corporación de lo contencioso administrativo en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “ aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9. No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido

armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido 9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01 Pág. 11 sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso: “(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el

fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión”. Se indicó igualmente que “para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y

unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.” Para el Consejo de Estado, en el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al 10 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - C:P: César Palomino Cortés. 28 de agosto de 2018.

Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actor Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2015-00882-01

Pág. 12 impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el período a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; el cual no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, estima el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que “(…) el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de

Administrativo que “(…) el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pe