TA CUN - 11001333501020160055501-(20-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2016-00555-01

Demandante: RUBÉN ELIÉCER ARIZA MENDOZA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL Controversia Reajuste asignación de retiro – Prima de antigüedad

Se decide por el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

A través de apoderado judicial especialmente constituido, el señor RUBÉN ELIÉCER ARIZA MENDOZA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OFI15-81875 de 13 de octubre de 2015, mediante el cual se le negó el reconocimiento del subsidio familiar, como partida computable de la pensión de invalidez, que tiene reconocida y, el reajuste de dicha prestación, adicionando el porcentaje de la prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004.

prestación, adicionando el porcentaje de la prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004.

Y qué a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada, reajustar la pensión de invalidez del actor incluyendo el subsidio familiar y, aplicando el porcentaje de la prima de antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

Que se ordene el pago indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas en la forma y términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y que, por último, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

2. Hechos

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:Proceso: 2016-00555-01

Demandante: RUBÉN ELIÉCER ARIZA MENDOZA

Demandado:_ MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL

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1. El señor RUBÉN ELIÉCER ARIZA MENDOZA, prestó servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional. Una vez terminado el periodo reglamentario, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 131 de 1985, fue incorporado como soldado voluntario.

2. A partir de 1º de noviembre de 2003 por disposición administrativa del Comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro.

3. El señor ARIZA MENDOZA sufrió una disminución de su capacidad laboral,

disposición administrativa del Comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro.

3. El señor ARIZA MENDOZA sufrió una disminución de su capacidad laboral, con ocasión a un combate que sostuvo mientras prestaba sus servicios, lo cual le acarreó el retiro de la Institución Militar.

4. El Ministerio de Defensa mediante Resolución No. 4545 de 26 de noviembre de 2013, le reconoció pensión por invalidez al demandante.

5. Al momento de su retiro tenía reconocido como prima de antigüedad el 58.5% de la asignación básica, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004.

6. A través de escrito dirigido a la entidad demandada solicitó, entre otras cosas, el reajuste de la prima de antigüedad en su pensión de invalidez.

7. La entidad demandada, con oficio N° OFI15-81875, negó la anterior solicitud, agotándose de esta forma la vía gubernativa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Agotado el trámite respectivo, el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá puso fin a la instancia, mediante sentencia de 20 de junio de 2018, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia, ordenó la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la pensión de invalidez del actor; negó la reliquidación de dicha prestación respecto a la prima de antigüedad; y condenó en costas procesales a la parte demandada.

computable en la pensión de invalidez del actor; negó la reliquidación de dicha prestación respecto a la prima de antigüedad; y condenó en costas procesales a la parte demandada.

Para arribar a tal decisión señaló, en cuanto al subsidio familiar, que era procedente inaplicar por inconstitucional el parágrafo del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por violar el principio de igualdad, al no incluir dicha partida en la pensión de invalidez del demandante en calidad de soldado profesional retirado, cuando la misma si se incluía en las pensiones de oficiales y suboficiales.

Respecto al reajuste de la prima de antigüedad, adujo que no era aplicable el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dado que el mismo regula la asignación deProceso: 2016-00555-01

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Demandado:_ MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL

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retiro de los soldados profesionales y, en este caso, se trata de una pensión de invalidez. Asimismo, concluyó que la prestación del demandante se encontraba correctamente liquidada por la entidad demandada, conforme a lo contemplado en los artículos 13, 18 y 30 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tomó el sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad y al resultado le aplicó el 95%, que es el porcentaje que resulta de la disminución de la capacidad laboral.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso parcial de apelación, contra la referida

que es el porcentaje que resulta de la disminución de la capacidad laboral.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso parcial de apelación, contra la referida sentencia, al encontrarse inconforme con la decisión del a quo, de negar el reajuste de la prima de antigüedad, en la pensión de invalidez del señor Ariza Mendoza.

Controvirtió esa decisión, argumentando que el Ministerio de Defensa Nacional desde el reconocimiento pensional, ha venido liquidando indebidamente la prima de antigüedad, ocasionando 3 afectaciones que explicó de la siguiente manera:

“(…)

1Liquida el 58.5% de la asignación básica como prima de antigüedad. 2Al 58.5% le extrae el 38.5% como prima de antigüedad. (primera afectación) 3Al 38.5% se le extrae el porcentaje que de acuerdo al artículo 18° del decreto 4433 de 2004 le corresponde a mi poderdante de conformidad al tiempo de servicio. (segunda afectación) 4Al valor resultante lo suma con la asignación básica mensual le aplica el porcentaje que de conformidad con el grado de pérdida de capacidad laboral le corresponde como pensión de invalidez (tercera afectación)

(…)”

En virtud de lo anterior, adujo que la entidad accionada se apartó de lo establecido en el artículo 18 del Decreto 4433, dado que considera que el porcentaje de prima de antigüedad debe liquidarse sobre la asignación básica y no como lo efectuó la demandada.

Por último, hizo un recuento de la situación de los soldados profesionales, que se ven disminuidos en su capacidad laboral, por lesiones sufridas durante la

como lo efectuó la demandada.

Por último, hizo un recuento de la situación de los soldados profesionales, que se ven disminuidos en su capacidad laboral, por lesiones sufridas durante la prestación de los servicios al Ejército Nacional, para concluir, que deben estimarse como sujetos de especial protección constitucional

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En auto de 24 de febrero de 2020, se ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto; sin embargo, todos los intervinientes en el proceso, guardaron silencio.

Sea lo primero señalar que el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte actora contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por el Juzgado Dieciséis (16)Proceso: 2016-00555-01

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Demandado:_ MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL

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Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Encuentra la Sala que el problema jurídico del presente asunto se contrae a determinar, si la entidad demandada aplicó y liquidó en debida forma, la partida computable de prima de antigüedad en la pensión de invalidez devengada por el

señor RUBÉN ELIÉCER ARIZA MENDOZA.

De la prima de antigüedad en la pensión de invalidez.

El Decreto 4433 de 31 de diciembre de 20041, estableció que el campo

señor RUBÉN ELIÉCER ARIZA MENDOZA.

De la prima de antigüedad en la pensión de invalidez.

El Decreto 4433 de 31 de diciembre de 20041, estableció que el campo de aplicación de dicha norma, por la cual se fijó el régimen de pensión y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, incluía a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, el Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y a los soldados profesionales.

Con relación a las partidas computables y liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales, los artículos 13, 18 y 31 del citado Decreto 4433, establecieron en su orden lo siguiente:

“(…)

ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia , se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARAGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales.

(…)

las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales.

(…)

Artículo 18.Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares:

18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación.

18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcenta je que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así:

18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año.

18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año.

1 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”Proceso: 2016-00555-01

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18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

(…) ARTÍCULO 31. Liquidación de la pensión de invalidez originada en combate o actos meritorios del servicio. En virtud de la naturaleza especial de las circunstancias en que puede originarse la disminución de la capacidad laboral, la pensión de invalidez de que trata el artículo anterior se incrementará en los porcentajes que a continuación se indican, cuando se originen en combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de

anterior se incrementará en los porcentajes que a continuación se indican, cuando se originen en combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en cumplimiento de una orden de operaciones, los cuales serán descontados para efectos de la sustitución pensional:

31.1 El tres por ciento (3%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta por ciento (80%).

31.2 El tres punto cinco por ciento (3.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta por ciento (80%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

31.3 El cuatro por ciento (4%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa por ciento (90%).

31.4 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa por ciento (90%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

31.5 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al noventa y cinco por ciento (95%) y el pensionado por invalidez no requiera del auxilio previsto en el parágrafo tercero2 del artículo 30 del presente decreto.

(…)” Negrillas y subrayas fuera de texto.

De la anterior normatividad, resulta claro que el soldado profesional al cual se le reconozca pensión de invalidez, tiene derecho a que se le liquide la misma, con

(…)” Negrillas y subrayas fuera de texto.

De la anterior normatividad, resulta claro que el soldado profesional al cual se le reconozca pensión de invalidez, tiene derecho a que se le liquide la misma, con la inclusión de la prima de antigüedad, en el porcentaje previsto en el artículo 18 del Decreto 4433, según el tiempo de servicio.

De la documental obrante en el expediente, se evidencia que el Ministerio de Defensa Nacional, con Resolución 4545 de 26 de noviembre de 2013, (Fols. 17 y 18) reconoció pensión de invalidez al señor RUBÉN ELIÉCER ARIZA MENDOZA, en cuantía de $960.619 pesos, equivalente al 95% de las partidas computables denominadas: salario mensual y prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en los artículos 30, 13 y 18 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1794 de 2000 y; le reconoció un incremento del 4.5% sobre el valor de la pensión, según lo normado en el artículo 31.5 del Decreto 4433.

En dicho acto administrativo se expresó lo siguiente:

“(…) Que la Hoja de Liquidación de Servicios No. 3-2768102 de septiembre 09 de 2013 (folio 14), el señor Soldado Profesional ARIZA MENDOZA RUBEN ELIECER, prestó sus servicios al Ejército Nacional así: Servicio Militar Obligatorio un (01) año, seis (06) meses, trece (13) días, Soldado Voluntario cuatro (04) años,

nueve (09) meses, veintitrés (23) días, Soldado Profesional nueve (09) años, nueve (09) meses, diecinueve (19) días, para un tiempo de servicio activo de dieciséis (16) años, un (01)mes, veinticinco (25) días (folio 14). Que así mismo la referida Hoja de Liquidación de Servicios indica que el señor Soldado Profesional del Ejército Nacional, ARIZA MENDOZA RUBEN ELIECER, en servicio activo devengaba una prima de antigüedad del 58.50%.

Que en consecuencia al señor Soldado Profesional del Ejército Nacional, ARIZA MENDOZA RUBEN ELIECER, le corresponde por dieciséis (16) años de servicio activo una prima de antigüedad (38.5), sobre la prima de antigüedad devengada en servicio activo 58.50%, en la liquidación de pensión.

Que de conformidad con lo dispuesto los Decretos Nos. 1794 de 2000 y 4433 de 2004, el mencionado Soldado adquirió el derecho al reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez, la cual se reajustará conforme lo prevea la ley, en cuantía equivalente al 95% de las siguientes partidas:

2 PARÁGRAFO 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra p ersona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de l a sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.Proceso: 2016-00555-01

del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de l a sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.Proceso: 2016-00555-01

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Salario Mensual $825.300.00 Prima de Antigüedad 185.878.00 Total $1.011.178.00

(…) 31.5 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al noventa y cinco por ciento (95%) y el pensionado por invalidez no requiera del auxilio previsto en el parágrafo tercero del artículo 30 del presente decreto.

Que teniendo en cuenta que la disminución de la capacidad laboral del mencionado Soldado fue del 97.08% por lesión 1 ocurrió en el servicio por acción directa del enemigo, en el restablecimiento del orden público, o conflicto internacional, hay lugar a reconocer un incremento del 4.5% sobre el valor de la pensión de invalidez, el cual será descontado para efectos de sustitución pensional, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 4433 de 2004.

(…)”

A folio 11 del plenario, aparece copia del acto administrativo acusado, es decir, el Oficio OFI15-81875 de 13 de octubre de 2015, a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional negó, entre otras peticiones, el reajuste del porcentaje de prima de antigüedad sobre la pensión de invalidez del actor, argumentando que esa entidad

de Defensa Nacional negó, entre otras peticiones, el reajuste del porcentaje de prima de antigüedad sobre la pensión de invalidez del actor, argumentando que esa entidad liquidó correctamente la referida pensión, incluyendo la prima de antigüedad equivalente al 38.5% sobre el valor de tal emolumento devengado en actividad; y como sustento a su dicho, anexó el siguiente cuadro:

Salario mensual % de prima de antigüedad devengado actividad. % de prima de antigüedad liquidado según Decretos 1794/2000-433/2004 Total a pagar "salario mensual +% liquidado $825.300.00 58.50% 38.50% $1.011.178.00.

$482.801.00

$185.878.00

Liquidación pensión (95%)

Valor Pensión Final $960.619.00

Revisada la liquidación efectuada por la entidad demandada, considera la Sala que la misma se encuentra debidamente ajustada a lo dispuesto en la normatividad aplicable al asunto, esto es, a lo prescrito en los artículos 13 y 18 del Decreto 4433 de 2004, por tratarse de una pensión de invalidez; dado que el porcentaje de la prima de antigüedad (38.5%) se aplicó sobre el monto que por dicho concepto devengaba en actividad ($482.801) y, que correspondía al 58.5% de la asignación básica, tal como se desprende de la literalidad de esas normas; interpretación que resulta ser acorde con la forma como se liquidan las pensiones de los diferentes regímenes, que es con un porcentaje de los factores salariales devengados al

básica, tal como se desprende de la literalidad de esas normas; interpretación que resulta ser acorde con la forma como se liquidan las pensiones de los diferentes regímenes, que es con un porcentaje de los factores salariales devengados al tiempo del retiro, más aún cuando no se está reconociendo una nueva prima, sino liquidando aquella que venía disfrutando en actividad y que por disposición normativa, se constituye como partida computable de la pensión de invalidez, de la que es beneficiario el demandante.

Cabe advertir que, en la controversia bajo análisis, no se acoge el precedente sentado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 20193 por el

3 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado expediente Nº 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), con ponencia del doctor William Hernández GómezProceso: 2016-00555-01

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Consejo de Estado, ya que se considera desconoce la literalidad de la disposición y porque como se ilustró párrafos atrás, no se apareja con la lógica efectuar un nuevo reconocimiento en la oportunidad de liquidar la prestación.

En conclusión, al encontrar ajustado el cálculo efectuado por la entidad demandada al liquidar el porcentaje de la prima de antigüedad, en la pensión de invalidez del demandante, se confirmará la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó este aspecto de la demanda.

Costas

2018 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó este aspecto de la demanda.

Costas

No hay lugar a condenar en costas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda están debidamente fundadas. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso— ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro de un Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 188 de la 1437 de 2011, que determina que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal; lo que no ocurrió en el asunto bajo estudio, ya que las pretensiones de la parte actora, estuvieron suficientemente razonadas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 20 de junio de 2018 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 20 de junio de 2018 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia.Proceso: 2016-00555-01

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CUARTO: Notificase a las partes y al Ministerio Público la presente providencia mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderado de la parte demandante: Doctor ALVARO RUEDA CELIS – alvarorueda@arcabogados.com.co

Apoderado de la demandada: Doctora LAURA XIMENA HERNANDEZ PARRA –

notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO