TA CUN - 110013335010201700181-01-(21-02-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020)

Demandante: Rosa Elisa García Sánchez Demandado : Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría General Radicación : 110013335010-2017-00181-01

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 25 de octubre de 2019, mediante la cual el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción previa de Prescripción Extintiva del Derecho frente a la reclamación de las prestaciones salariales y sociales; y siguió adelante con el proceso frente a los aportes pensionales.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Rosa Elisa García Sánchez , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la

nulidad del Oficio No. 2-2016-42900 del 30 de diciembre de 2016 que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los contratos de prestación de servicios suscritos con la Entidad demandada (f. 38). Así mismo, solicita que se declare probada la existencia de una relación laboral con la Alcaldía Mayor de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del

solicita que se declare probada la existencia de una relación laboral con la Alcaldía Mayor de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad demandada a liquidar y pagar todos los derechos salariales, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales tales como auxilio de cesantías, intereses a las cesantías,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335010-2017-00181-01 Pág. 2 vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, prima de navidad. Así mismo, pide: (i) la sanción moratoria por la consignación oportuna del auxilio de cesantías; (ii) la sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías; (iii) pagar el porcentaje que como empleador le corresponde de los aportes a salud, pensión y ARL. Además, pide que ordene el pago de los intereses, se indexen las correspondientes sumas dinerarias y se condene a la demandada al pago de costas, agencias en derecho y gastos procesales.

2. La providencia recurrida El Juzgado 10 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia de 25 de octubre de 2019, declaró probada la excepción previa de Prescripción Extintiva del Derecho frente a la reclamación de las prestaciones salariales y sociales; y siguió adelante con el proceso frente a los aportes pensionales.

Indica que “…en el acápite de los hechos de la demanda, hace alusión a que estuvo vinculada con la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante contratos de prestación

aportes pensionales. Indica que “…en el acápite de los hechos de la demanda, hace alusión a que estuvo vinculada con la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante contratos de prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2003 y el 12 de agosto de 2010, desempeñando el cargo de Administrador General del Portal Contratación a la Vista…”. Añade que la reclamación administrativa la presentó ante la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá el 10 de octubre de 2016. Señala que en el mismo sentido la Entidad demandada afirmó que la última vinculación que la demandante sostuvo con la Entidad fue mediante contrato de prestación de servicios No. 2212100-339-2009, cuyo plazo de ejecución fue hasta el 8 de junio de 2010, por tanto, “…respecto de este contrato operó la prescripción extintiva para reclamar las acreencias laborales a que cree tener derecho, al igual, que de los demás contratos que se celebraron con anterioridad a éste” Argumenta que “…al no presentarse discusión alguna entre las partes intervinientes frente a los años en los cuales celebraron los citados contratos de prestación de servicios, asume el Despacho cierto ese hecho…”, por lo que toma como fecha de la última relación laboral el 12 de agosto de 2010.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335010-2017-00181-01 Pág. 3 Explica que mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el

H. Consejo de Estado precisó que quien pretenda el reconocimiento de una

Radicación: 110013335010-2017-00181-01

Pág. 3 Explica que mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el

H. Consejo de Estado precisó que quien pretenda el reconocimiento de una relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondiente, deberá reclamarlos dentro de los 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, pero que dicho fenómeno prescriptivo no es aplicable para los aportes para pensión, por su condición periódica.

Concluye que se configuró el fenómeno de la prescripción para reclamar las prestaciones salariales que se derivan de los contratos suscritos por la demandante, en razón a que la terminación del vínculo contractual ocurrió en agosto de 2010 y la reclamación fue presentada hasta el 10 de octubre de 2016, fuera de los tres años siguientes, no así, lo correspondiente a los aportes para la pensión.

3. El recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte demandante presentó recurso de apelación (Min. 21:10 a 22:33). Indica que la prescripción opera es en relación con el contrato laboral y en este caso el contrato laboral todavía no ha sido definido.

Argumenta que el Consejo de Estado en sentencia del 21 de julio de 2016 concluyó que no opera la prescripción de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad “…en cuanto su exigibilidad es imposible antes que se produzca sentencia, porque es en tal decisión judicial es la que se declara la existencia de una relación laboral dado su carácter constitutivo, es decir, que es a partir fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por lo tanto no

se produzca sentencia, porque es en tal decisión judicial es la que se declara la existencia de una relación laboral dado su carácter constitutivo, es decir, que es a partir fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por lo tanto no operar en estos casos fenómeno procesal extintivo…” Al correr el traslado del recurso de apelación , el apoderado de la Entidad demandada (Min 22:43 a 22:50) manifiesta que está de acuerdo con los argumentos expuestos por el Juez de Instancia al declarar probada la excepción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión en el proceso de la referencia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335010-2017-00181-01

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1. Problema Jurídico En el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si se configura la prescripción extintiva respecto de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad.

Para resolver, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1. De la prescripción cuando se pretende el reconocimiento de un contrato realidad En el caso de autos la demandante reclama los derechos prestacionales derivados del contrato realidad que considera le deben ser reconocidos. La Sala advierte que el denominado “contrato realidad” se encuentra enmarcado en el contenido del artículo 53 de la Constitución Política, que hace referencia a la materialización del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, teniendo en cuenta que es aquel modo de vinculación que aunque no esté definido como tal o se pretenda ocultar

referencia a la materialización del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, teniendo en cuenta que es aquel modo de vinculación que aunque no esté definido como tal o se pretenda ocultar mediante otros tipos de contratación si se presentan los elementos que configuran una verdadera relación laboral; estos elementos son: i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación y iii) una remuneración como contraprestación de los servicios, también denominado salario. El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación1 del 25 de agosto de 2016, precisó:

1. La reclamación administrativa con la que se pretenda el reconocimiento de una relación laboral se debe hacer dentro de los tres (3) años siguientes al momento en que finalizó la relación contractual, so pena de que opere el fenómeno de la prescripción extintiva. ii. Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles, están exceptuados de la prescripción extintiva prevista en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 23001-2333-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero CausilNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335010-2017-00181-01

Pág. 5 Lo anterior quiere decir que la reclamación de la relación laboral y de las prestaciones sociales derivadas del denominado “contrato realidad” deben presentarse dentro de los tres (3) años siguientes, a partir de la terminación del

Pág. 5 Lo anterior quiere decir que la reclamación de la relación laboral y de las prestaciones sociales derivadas del denominado “contrato realidad” deben presentarse dentro de los tres (3) años siguientes, a partir de la terminación del vínculo contractual con el empleador, salvo para los aportes parafiscales en materia pensional, los cuales tienen el carácter de imprescriptibles. 1.2. Sobre la procedencia de la prescripción extintiva Advierte la Sala que el fenómeno de la prescripción es aquel en el que en el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, conforme a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten. La prescripción extintiva fue consagrada en atención al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho. En primer lugar, es del caso aclarar que la institución de la prescripción es aplicable a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo a lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el cual señala: “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de

demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335010-2017-00181-01 Pág. 6 El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. (Negrilla de la Sala) De la norma en cita se extrae que el juez de oficio puede resolver la prescripción extintiva y dar por terminado el proceso cuando sea procedente. 1.3. De la prescripción de los derechos reclamados en los procesos en que se pretende la declaratoria de existencia de un vínculo laboral El apoderado de la parte actora considera que en el presente caso, no se puede decretar la prescripción extintiva del derecho, toda vez la prescripción

en que se pretende la declaratoria de existencia de un vínculo laboral El apoderado de la parte actora considera que en el presente caso, no se puede decretar la prescripción extintiva del derecho, toda vez la prescripción opera es en relación con el contrato laboral y en este caso el contrato laboral todavía no ha sido definido, por lo cual se debe analizar tal aspecto en la sentencia. Para desatar este argumento, la Sala advierte que de conformidad con la jurisprudencia, el derecho a constituir la relación laboral sólo puede reclamarse durante los tres años siguientes a que culmina la relación laboral. Es así como en sentencia de unificación, el H. Consejo de Estado estableció unas reglas para la aplicación del fenómeno de la prescripción cuando se reclama la existencia de una relación laboral, así: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral. Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto

prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral. Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo , todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335010-2017-00181-01 Pág. 7 irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.”2 No obstante lo anterior, la sentencia de unificación señaló que en los casos en que se configura el fenómeno de la prescripción del derecho a reclamar los derechos derivados del denominado “contrato realidad”, necesariamente debe realizarse un pronunciamiento de fondo, con el fin de determinar si es posible acceder al pago de los aportes para pensión, por considerar que: “ Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales”. El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó que el fenómeno de la prescripción afecta igualmente la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista,

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó que el fenómeno de la prescripción afecta igualmente la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues éste sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal, pero que no ocurre lo mismo con los aportes para pensión, pues reitera “en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época”. En el caso sub examine , se tiene probado que la demandante trabajó mediante contratos de prestación de servicios en la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, entre los años de 2003 al 2010. 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda. M.P: Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de agosto de 2016. (0088-15)CE-SUJ2-005-16Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335010-2017-00181-01 Pág. 8 Ahora bien, es necesario aclarar que la parte demandante señala en su escrito de demanda que la última vinculación fue el 12 de agosto de 2010 desempeñando el cargo de “…Administrador General del Portal de Contratación a la Vista…”, sin embargo no se encuentra probado dicho plazo de ejecución del contrato; por lo que se tomará como fecha de la última vinculación que la demandante sostuvo con la Entidad el contrato de prestación de servicios No. 2212100-338-2009, cuyo plazo de ejecución fue hasta el 8 de junio de 2010,

del contrato; por lo que se tomará como fecha de la última vinculación que la demandante sostuvo con la Entidad el contrato de prestación de servicios No. 2212100-338-2009, cuyo plazo de ejecución fue hasta el 8 de junio de 2010, desempeñando el cargo de Administrador General del Portal de Contratación a la Vista (f. 26). De igual manera se observa que la reclamación para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales originadas de los contratos de prestación de servicios se realizó el 10 de octubre de 2016 (f. 6). Así las cosas, habiéndose decantado que el límite temporal que tiene la trabajadora para reclamar la constitución de la relación laboral es el de 3 años, contados a partir de la desvinculación o celebración del último contrato de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso , debe concluirse que como trascurrió un término superior a los 3 años, entre la fecha en que la demandante culminó la prestación del servicio (8 de junio de 2010) y el día en que se presentó la reclamación en vía gubernativa (10 de octubre de 2016); en el presente caso operó la prescripción del derecho frente a la reclamación de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad. No sucede lo mismo frente a los aportes para pensión, como quiera de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 ya citada, son imprescriptibles en atención a la condición periódica del derecho pensional, tal como lo señalo el a quo. Por lo expuesto al no tener vocación de prosperidad los argumentos de la alzada la Sala confirmará el auto proferido en audiencia inicial llevada a cabo el

pensional, tal como lo señalo el a quo. Por lo expuesto al no tener vocación de prosperidad los argumentos de la alzada la Sala confirmará el auto proferido en audiencia inicial llevada a cabo el 25 de octubre de 2019 por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró probada la excepción previa de Prescripción Extintiva del Derecho frente a la reclamación de las prestaciones salariales y sociales; y siguió adelante con el proceso frente a los aportes pensionales. Por lo anterior, la SalaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335010-2017-00181-01 Pág. 9

RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferida el 25 de octubre de 2019, a través del cual el Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C., por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme este auto, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado