TA CUN - 11001333501020170022301-(06-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 6 de mayo de 2021.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación No.: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional.

Controversia: Reconocimiento de la prima de actividad a Soldado Profesional – principio de igualdad. Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el rec urso de apelación interpuesto por la parte demandante (fols. 64 -68), contra la sentencia proferida por escrito el 26 de febrero de 2020, por la cual el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda negó las pretensiones de la demanda (fols. 47-56).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fol. 9): 1) Se inaplique por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1794 de 2000 y en su efecto se apliquen los Decretos 1211 de 1990 y 1515 de 2007 con relación a la prima de actividad; 2) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2017317045365 1:MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 22 de marzo de 2017, en virtud del cual la

contenido en el Oficio No. 2017317045365 1:MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 22 de marzo de 2017, en virtud del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad en un 49.5% de la asignación salarial mensual del demandante; 3) como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividadMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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en un 49.5% del salario básico del demandante aplicando prescripción cuatrienal; y 4) la conden a en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Como fundamento fáctico (fols. 8 -9) de estas súplicas se encuentra que el demandante es funcionario en calidad de Soldado P rofesional del Ministerio de Defensa Nacional en el Ejército Nacional y su vinculación estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985.

Así mismo indicó que en servicio activo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina son los ún icos funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional que no devengan la prima de actividad , razón por la cual, radicó derecho de petición ante la Nación - Ministerio Defensa Nacional el 7 de marzo de 2017 solicitando el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad en un 49.5% del

devengan la prima de actividad , razón por la cual, radicó derecho de petición ante la Nación - Ministerio Defensa Nacional el 7 de marzo de 2017 solicitando el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad en un 49.5% del salario básico por derecho a la igualdad con los demás funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional y mediante el oficio acusado, la entidad demandada le negó el reconocimiento de dicho emolumento.

Aunado a lo anterior, sostuvo que a partir de julio de 2007 se incrementó la prima de actividad de quienes tenían el 15% conforme al artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 y a partir de dicha fecha, la prima de actividad de los funcionarios en servicio activo es del 49 .5% de conformidad con el Decreto 1515 de 2007 y la Ley 4 de 1992.

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 9) los artículos 2, 4, 6, 13, 29 y 53 de la Constitución Política; 10 de la Ley 4 de 1992; Ley 131 de 1985; y los Decretos 4433 de 2004, 1793, 1794, 1211 y 1214 de 2000.

Como concepto de violación (fols. 11 -15) se consignó en esencia que la autoridad judicial incurrió en una omisión legislativa al discriminar y no reconocer la prima de actividad a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina al igual que a los demás funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, máxime si se tiene en cuenta que son quienes cumplen un mandato constitucional y legal yMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

que a los demás funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, máxime si se tiene en cuenta que son quienes cumplen un mandato constitucional y legal yMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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son el eslabón más débil en la pirámide jerárquica militar, vulnerando con ello su mínimo vital y los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Finalmente, luego de efectuar una relación normativa en torno a la materia y hacer referencia a jurisprudencia respecto al principio de progresividad, concluyó que al demandante le asiste el derecho a que se le reconozca, pague e incluya la prima de actividad en un 49.5% , toda vez que su no inclusión vulnera su mínimo vital y demás derechos conexos fundamentales constitucionales y consagrados en los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La entidad demandada contestó la demanda (fols. 29-32) oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas. En cuanto a los hechos indicó: Al 1, 2, 6, 7, 10, 11 y 12 son ciertos; al 3, 4 y 5 no se consagró el reconocimiento de la prima de actividad para los Soldados Profesionales, toda vez que para el caso en concreto se debe acudir a los Decretos 1793 y 1794 de 2000; y al 8 y 9 el legislador diferenció entre los Suboficiales, Oficiales, Soldados

vez que para el caso en concreto se debe acudir a los Decretos 1793 y 1794 de 2000; y al 8 y 9 el legislador diferenció entre los Suboficiales, Oficiales, Soldados Profesionales y personal civil, pues cada uno cuenta con un decreto distinto encargado de regular su régimen de carrera y prestacional.

Como razones de defensa, indicó que la Constitución Política en su s artículos 217 y 218 estipula la existencia de un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerza Pública consagrado en la Ley 4 de 1992 , y de acuerdo con las facultades otorgadas al P residente de la República, éste estableció el régimen prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía mediante los Decretos 1211 y 1212 de 1990, en los cuales se contempló la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales como partida computable dentro de la liquidación de la asignación de retiro.

En lo que respecta a los Soldados Profesionales, se tiene que el régimen de carrera se encuentra regido por el Decreto 1793 de 2000 y el régimen salarial y prestacional se encuentra regido por el Decreto 1794 de 2000.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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De este modo, manifestó que no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento dife rente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad solo es aparente o si existe una razón

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De este modo, manifestó que no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento dife rente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad solo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato diferente. De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentran en un mismo plano de igualdad.

Finalmente, adujo que los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales se encuentran en una situación de hecho distinta, tanto por razones de su delimitación jurídica como categorías diferenciadas, como por la naturaleza de sus funciones, responsabilidades, regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda, mediante sentencia proferida por escrito el 26 de febrero de 2020 , negó las pretensiones de la demand a (fols. 47-56). Como fundamento de su decisión, indicó que al encontrarse el demandante como Soldado Profesional, el régimen salarial y prestacional que lo rige para efectos de determinar su salario es el contemplado en el Decreto 1794 de 2000, norma que no contempla la prima de actividad como prestaci ón social a devengar por Soldados Profesionales, aspecto del cual tiene pleno conocimiento el apoderado de la parte demandante, quien dirige su solicitud a la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad,

de actividad como prestaci ón social a devengar por Soldados Profesionales, aspecto del cual tiene pleno conocimiento el apoderado de la parte demandante, quien dirige su solicitud a la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad, conforme al artículo 4 de la Constitución Política, del Decreto 1794 de 2000, para que en su lugar se aplique el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 1515 de 2007, que establece el reconocimiento de la prima de actividad en el porcentaje pretendido.

Asimismo, manifestó que se observa que no existe la v ulneración al principio constitucional de la igualdad por cuanto el mismo se predica entre iguales, por lo que ante supuestos de hecho diferentes lo que procede es un trato diferencial yMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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no el mismo trato que pretende el demandante. Así las cosas, los crit erios que efectúa el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública, obedece a distinciones razonables atendidas a circunstancias como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado, por cuanto el principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes, sino que exige que éstos tengan fundamento objetivo y razonable.

Por lo anterior, concluyó que la circunstancia que a los Soldados Profesionales

grado, por cuanto el principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes, sino que exige que éstos tengan fundamento objetivo y razonable.

Por lo anterior, concluyó que la circunstancia que a los Soldados Profesionales del Ejército Nacional, conforme a su régimen salarial y prestacional, no se les tenga en cuenta la prima de actividad, como si se les reconoce a las Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de l a Policía Nacional, se encuentra justificada en que no se trata de sujetos que estén en las mismas condiciones, ni desarrollan las mismas funciones, supuesto s necesarios para que pueda admitirse que existe trasgresión al derecho a la igualdad.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

El apoderado de la parte demanda nte interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fols. 64-68), manifestando que se debe inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1794 de 2000, toda vez que no incluye la prima de actividad y en su efecto , dar aplicación al artículo 84 del Decreto 12 11 de 1990 o 30 del Decreto 1214 de 1990, en las prestaciones salariales de los Soldados P rofesionales e Infantes de Marina , teniendo en cuenta que todos los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional si devengan la prima de actividad.

Como fundamento de su recurso reiteró el marco normativo aplicable en torno a la materia objeto de estudio , a partir de lo cual concluyó que al demandante le asiste el derecho a que se le reconozca , pague e incluya la prima de actividad en un 49.5% por derecho a la igualdad material y por aplicación de la excepción

la materia objeto de estudio , a partir de lo cual concluyó que al demandante le asiste el derecho a que se le reconozca , pague e incluya la prima de actividad en un 49.5% por derecho a la igualdad material y por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que su no inclusión vulnera su mínimo vital yMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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demás derechos con exos fundamentales constitucionales y contenidos en los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 10 de noviembre de 2020 (fol. 74), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto a través de auto del 19 de enero de 2021 (fol. 77), sin pronunciamiento de las partes ni del señor agente del Ministerio Público.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. L a discusión dentro del sub lite se circunscribe a determinar si el demandante en su calidad de Soldado Profesional tiene derecho

contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. L a discusión dentro del sub lite se circunscribe a determinar si el demandante en su calidad de Soldado Profesional tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad en aplicación al principio de igualdad respecto de los demás miembros al servicio del Ministerio de Defensa Nacional que devengan dicho emolumento.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario destacar que la prima de actividad se encuentra establecida en las normas que a continuación pasan a indicarse:

“Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” (…)

ARTICULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” (…)

Artículo 68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima

de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” (…)

Artículo 68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” (…)

ARTÍCULO 30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.

Decreto 1214 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” (…)

ARTÍCULO 38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.

Conforme a las normas transcritas, se evidencia que la partida denominada prima de actividad, está contemplada para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, Agentes de la Policía Nacional y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Ahora bien, una vez verificado el contenido normativo del Decreto 1794 de 2000,

Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, Agentes de la Policía Nacional y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Ahora bien, una vez verificado el contenido normativo del Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , se observa que no contem pla el reconocimiento y pago del aludido emolume nto prestacional para los Soldados Profesionales.

3. Fundamento fáctico. Para el análisis de los cargos formulados en el recurso de apelación, encuentra la Sala los siguientes elementos probatorios:

• El demandante pertenece a las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, y prestó servicio militar del 18 de marzo de 199 8 al 25 de septiembre de 1999 . Asimismo, estuvo vinculado en calidad de SoldadoMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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Voluntario del 14 de octubre de 1999 al 31 de octubre de 2003 y en calidad de Soldado Profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta la fecha (fol. 4).

• El 7 de marzo de 2017, el demandante elevó ante el Director de Nómina del Ejército Nacional, solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad en un 49.5% de su asignación mensual (fol. 2).

• El Oficial Sección Nómina del Ejérc ito Nacional, mediante oficio No.

del Ejército Nacional, solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad en un 49.5% de su asignación mensual (fol. 2).

• El Oficial Sección Nómina del Ejérc ito Nacional, mediante oficio No. 20173170453651: MDN - CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF - COPERDIPER-1-10 del 22 de marzo de 2017, negó la anterior solicitud (fol. 3).

4. Caso concreto. El material probatorio arrimado al plenario da cuenta que el demandante se encuentra vinculado al Ejército Nacional y prestó servicio militar del 18 de marzo de 199 8 al 25 de septiembre de 1999. Asimismo, estuvo vinculado en calidad de Soldado V oluntario del 14 de octubre de 1999 al 31 de octubre de 2003 y en calidad de Soldado P rofesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta la fecha, por lo que su régimen salarial y prestacional se encuentra regido por el Decreto 1794 de 2000, norma respecto de la cual se a dvierte, no contempla la prima de actividad a favor de los Soldados Profesionales.

Ahora bien, indica el demandante que como Soldado Profesional se le está vulnerando su derecho a la igualdad, al considerar que no existe fundamento constitucional o legal para que la prima de actividad sea reconocida a todos los miembros del Ministerio de Defensa Nacional a excepción de los Soldados Profesionales, razón por la cual solicitó que en virtud al principio de igualdad, se inaplique por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1794 de 2000 y le sea reconocido dicho emolumento.

A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se torna oportuno resaltar

inaplique por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1794 de 2000 y le sea reconocido dicho emolumento.

A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se torna oportuno resaltar que respecto al concepto y alcance de la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha expresado1:

1 Sentencia C-122 de 2011, Referencia: expediente D8207, Demandante: Adriana Parra Hernández, MP: Juan Carlos Henao Pérez, 1 de marzo de 2011.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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“(…) La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una

jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. (…)”

Precisado lo anterior, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debe advertirse que en cuanto a las fases de análisis para determinar si una norma desconoce el principio de igualdad, el alto Tribunal Constitucional ha manifestado2:

“(…) El derecho a la igualdad implica la comprobación de situaciones fácticas y de hecho idénticas o similares entre dos circunstancias que ameritan un trato igual. Con el fin de verificar si hay una vulneración del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha implementado el uso de

fácticas y de hecho idénticas o similares entre dos circunstancias que ameritan un trato igual. Con el fin de verificar si hay una vulneración del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha implementado el uso de “un modelo de análisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad. Lo que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense. Así, se emplean las etapas metodológicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de análisis: (i) se examina si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) se analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato

2 Sentencia T-102 de 2014, Referencia: expediente T4.105.910.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

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desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.(…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

En este orden de ideas, teniendo en cuenta los argumentos de la parte demandante y la jurisprudencia previamente citada, procede la Sala a analizar si

(Negrilla y subrayado fuera de texto original)

En este orden de ideas, teniendo en cuenta los argumentos de la parte demandante y la jurisprudencia previamente citada, procede la Sala a analizar si para el caso concreto resulta procedente inaplicar por inconstitucional el Decreto 1794 de 2000 (como lo solicita el demandante) y en consecuencia hacer extensivas a los Soldados Profesionales las disposiciones que consagran la prima de actividad a los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional.

Para tal efecto, ab initio la Sala destaca que sobre el derecho a la igualdad la Corte Constitucional ha dejado dicho3:

“(…) 3.1 El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes4. El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas.

No obstante, el anterior enunciado puede presentar variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Así, el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales. Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique5.

excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique5.

De este modo, no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente. De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico

3 Referencia: expediente D-826, Demanda de inco nstitucionalidad contra el artículo 96 (parcial) del Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares”. , Actor: Martín Edgardo Aponte Castellanos., Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011) 4 Sobre el tema de la igualdad se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre las cuales se pueden consultar la T-597 de 1993; C -461 de 1995; C -230 1994; C-101 de 2003 (sobre regímenes especiales). 5 Al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias C -445 del 4 de octubre de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-590 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T5 Al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias C -445 del 4 de octubre de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-590 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T173 del 29 de abril de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-010-2017-00223-01.

Demandante: Drawil Hamilthon Pérez Vargas.

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a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad.

Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad6.

3.2 Sobre este punto se ha pronunciado en múltiples oportunidades esta corporación. Desde sus inicios manifestó al respecto:

“El actual principio de igualdad ha retomado la vieja idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria d el principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes”7.

“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la i gualdad de la ley a

“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la i gualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática”8.

3.3 Para determinar si una norma es o no violatoria del principio de igualdad y por tal motivo resulta discriminatoria y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido como metodología válida la reali