TA CUN - 11001333501020180025901-(08-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA.

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”.

Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2.023).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES.

EXP. Rad. No. 2.0180025901

Demandante: MOISES DELGADILLO GÓMEZ Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional –Ejercito Nacional Controversia: Reajuste salarios y prestaciones sociales, subsidio familiar.

Asunto: Segunda Instancia

Una vez surtidas las etapas propias del proceso en segunda instancia, procede el Tribunal a resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Moisés Delgadillo Gómez en contra de La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional. Pretensiones

El señor MOISÉS DELGADILLO GÓMEZ, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, pretendiendo sea declarada la nulidad del acto administrativ o contenido en el Oficio No. 20173182281861 de 21 de diciembre de 2.017, por medio del cual se le denegó el reajuste del subsidio familiar, prima de actividad, prestaciones sociales, vacaciones e indemnización de vacaciones. Como restablecimiento del derecho solicita se reliquiden el salario, prestaciones sociales, subsidio familiar en un 62.5%. Se condene a pagar las diferencias que resulten debidamente indexadas. Se condene a pagar costas procesales.

Como restablecimiento del derecho solicita se reliquiden el salario, prestaciones sociales, subsidio familiar en un 62.5%. Se condene a pagar las diferencias que resulten debidamente indexadas. Se condene a pagar costas procesales. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada Se informan en resumen los siguientes hechos:

1. Que el demandante ingresó al Ejército Nacional y prestó servicio militar el día 9 de agosto de 2.005. Que desde el día 11 de mayo de 2.009 fue incorporado como soldado profesional, pero, oficialmente fue desde el día 15 de julio de

2.009.

2. Que el demandante contrajo matrimonio con Sandra Patricia Mora Díaz, el día 26 de diciembre de 2.009. Que el día 30 de mayo de 2.008, había nacido su

hija Delgadillo Díaz Ana Sofía.

3. Que el día 4 de diciembre de 2.017, presentó petición de reajuste del subsidio familiar que le venía reconocido y el pago de la prima de actividad. Que par a esa fecha se encontraba en servicio activo.4. Que al no establecer el Decreto 1794 de 2000, la prima de actividad para los soldados profesionales, se vulneró el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política; mientras que el Decreto 1211 de 1.990, previó esa prestación social para oficiales y suboficiales, en cuantía del 20% del valor de la asignación básica mensual.

La demanda fue presentada el día 6 de julio de 2.018 (fl. 29 del expediente). Contestación a la demanda instaurada La entidad pública demandada hizo contestación a la demanda a folios 40 y ss, del expediente. Que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la

Contestación a la demanda instaurada La entidad pública demandada hizo contestación a la demanda a folios 40 y ss, del expediente. Que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, porque el acto administrativo demandado fue expedido de acuerdo con las normas en que debía fundarse. Propuso caducidad de la acción, porque el término para incoarla era de cuatro (4) mese. También propuso como excepción la legalidad del acto administrativo demandado en nulidad. Sentencia de primera instancia El juzgado de conocimiento, una vez surtido el trámite de la instancia profirió sentencia denegatoria de las pretensiones en fecha 17 de marzo de 2.021 (fls. 61 y ss del expediente). Que el subsidio familiar para los soldados profesionales primeramente se consagró en el Decreto 1794 de 2000 pero, luego fue derogado por medio del Decreto 3770 de 2.009 y, nuevamente se volvió a consagrar por medio del Decreto 1161 de 24 de junio de 2.014. Por consiguiente, solamente a partir de esta fecha, se puede devengar ese subsidio por parte de los soldados profesionales, según quedó declarado por el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2.017, con ponencia de César Palomino Cortés. Por lo anterior el accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago del sub sidio familiar con fundamentó en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. El señor Moisés Delgadillo Gómez como soldado profesional al servicio del Ministerio de Defensa NacionalEjercito Nacional el régimen prestacional que lo rige para efectos de deter minar su salario, es el contemplado en el citado

El señor Moisés Delgadillo Gómez como soldado profesional al servicio del Ministerio de Defensa NacionalEjercito Nacional el régimen prestacional que lo rige para efectos de deter minar su salario, es el contemplado en el citado Decreto 1794 norma que no contempla la prima de actividad como prestación social a devengar por los soldados. Por lo anterior la prima de actividad no está consagrada en el régimen salarial y prestacional correspondiente a los soldados profesionales. Que no se estructura vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales – suboficiales, se trata de grupos de servidores públicos distintos. Recurso de ApelaciónLa parte deman dante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 75 y ss, ib). Reitera argumentos expuestos en la demanda. Que las normas vigentes para la fecha del matrimonio (2.009), impedían el reconocimiento del subsidio para los soldados , pero con la sentencia del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009 cobro vigencia, por lo que considera tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar desde la fecha de matrimonio, es decir, desde 2.009. La entidad pública demandada no interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia. Alegaciones de conclusión en segunda instancia Parte demandante: Presentó alegaciones de conclusión reitera los argumentos expuesto en la demanda y en la sustentación del recurso de apelación. Concluye en que debe revocarse la providencia y en su lugar, accederse a las pretensiones de la demanda. Que es claro además, que no

argumentos expuesto en la demanda y en la sustentación del recurso de apelación. Concluye en que debe revocarse la providencia y en su lugar, accederse a las pretensiones de la demanda. Que es claro además, que no procedería prescripción alguna de mesadas relativas al subsidio familiar (fls. 85 y ss, ib). Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia De conformidad con la sentencia recurrida y la sustentación de la apelación, corresponde al Tribunal determinar y al demandante en su condición de soldado profesional le asiste der echo a que se le reconozca el subsidio familiar desde cuando se celebró el matrimonio (2.009) y en consecuencia se le reconozca esa prestación salarial. Consideraciones del Tribunal Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para a partir de allí, adoptar la decisión de fondo que en derecho y justicia corresponda, atendido el acervo probatorio allegado al expediente. Pruebas  Reclamación Administrativa solicitando el reconocimiento y pago del subsidio familiar desde el 26 de diciembre de 2009 y la prima de actividad radicada ante la entidad demandada el 4 de diciembre de 2017. (folio 2)  Oficio No. 20173182281861 de 21 de diciembre de 2.017 , mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar argumentando que ya la esta percibiendo por medio de la Orden administrativa de personal No. 2170 de 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal del 21 de

la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar argumentando que ya la esta percibiendo por medio de la Orden administrativa de personal No. 2170 de 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal del 21 de agosto de 2014. Con base en el artículo 1º del decreto 1161 de 2014. (folios4 y ss) Constancia de 20 de diciembre de 2017, por medio del cual se informa que el demandante ingresó a prestar el servicio militar obligatorio al Ejercito Nacional el 9 de agosto de 2005 y, posteriormente fue vinculado como soldado profesional el 15 de julio de 2009. (folio 6)  Certificado salarial del actor en donde se evidencia que al demandante percibe el subsidio familiar en el porcentaje del 23%. (folio 7)  Certificado de fecha 11 de diciembre de 20 17, en el cual se informa que el demandante se encuentra laborando en el Batallón de Policía Militar ·24GR José Joaquín Matallana con sede en Bogotá. (folio 8)  Registro civil de matrimonio de fecha 26 de diciembre de 2009, del señor Moisés Delgadillo Gómez con la señora Sandra Patricia Diaz Mora. (folio 9)  Registro civil de nacimiento de Ana Sofia Delgadillo Diaz, con fecha de nacimiento el 30 de mayo de 2008. (folio 10)

Marco normativo del subsidio familiar de los soldados profesionales

El artículo 25 de la Constitución establece que el trabajo es derecho fundamental y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 122 ibídem, consagra que todos los empleos públicos cuentan con recursos en los presupuestos de la respectiva entidad para proveer al pago del salario y prestaciones respectivas.

fundamental y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 122 ibídem, consagra que todos los empleos públicos cuentan con recursos en los presupuestos de la respectiva entidad para proveer al pago del salario y prestaciones respectivas. El artículo 48 ibídem, tal como quedó modificado por el acto legislativo constitucional No. 01 de 2.005, establece que la seguridad social es un servicio público y derecho fundamental irrenunciable, imprescriptible e inalienable. El artículo 150 constitucional establece que el Congreso de la República tiene entre sus funciones determinar el salario y prestaciones sociales de los empleos públicos, incluido el de la Fuerza Pública. Por otra parte, el artículo 189 ibídem, prevé que el Gobierno Nacional determinará, con arreglo en la ley, los emolumentos que han de percibir los servidores públicos, incluidos los miembros de la Fuerza Pública. Dentro de las prestaciones creadas para los soldados profesionales, se encuentra el subsidio familiar en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”.Este artículo fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, en los siguientes términos:

el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”.Este artículo fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.”.

Posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2914, que creó un nuevo régimen de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales, de la forma que pasa a evidenciarse:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos

Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún

caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”.En ese orden de cosas se puede concluir que el susidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, fue reconocido a los soldados profesionales hasta el 30 de septiembre de 2009, en razón a la derogatoria prevista en el Decreto 3770 de 2009. Los soldados profesionales que a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 se encontraban percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000,

prevista en el Decreto 3770 de 2009. Los soldados profesionales que a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 se encontraban percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuaron percibiéndolo hasta el retiro del servicio. Como consecuencia de la derogatoria dispuesta en el Decreto 3770 de 2009, entre el 30 de septiembre de 2009 y el 1º de julio de 2014, a los soldados e infantes de marina profesionales no se les reconoció subsidio familiar. Solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, fue posible que a partir del 1º de julio de 2014 los soldados e infantes de marina profesionales accedieran nuevamente al subsidio familiar, pero en un monto menor al previsto en el artículo 11 del Decreto 1794/00. El subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 alcanza un monto máximo del 62.5 % de la asignación básica, mientras que el creado en el Decreto 1161 de 2014 tiene un monto máximo del 26 %.

Con sentencia del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017 se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al encontrarlo regresivo y nugatorio de un derecho subjetivo que legítimamente debía reconocerse a los soldados e infantes de marina profesionales, veamos:

“De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida

“De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.

El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488. Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al nosimplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpretación no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado,0 y debido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.

La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho

en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación

desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente:

“De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación

por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad. (…)

Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial”[40].

(Cursiva y subrayado ajeno al texto original)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y

motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho

previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la ap