TA CUN - 11001333501020200001801-(12-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No.: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

ARMADA NACIONAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2022, mediante la cual el Juzgado Décimo (10°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL con el fin de que se declar e la nulidad del Oficio No. 20190423330591771 de 30 de diciembre de 2019 , por medio del cual la demandada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la entidad demandada le pague por concepto del subsidio familiar “ el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la entidad demandada le pague por concepto del subsidio familiar “ el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.

Así mismo, pidió que las sumas adeudadas le sean pagadas en forma indexada conforme al IPC, con los intereses de que trata el numeral 3° del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas procesales y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante ha prestado sus servicios en la Armada Nacional como Infante de Marina Regular, Alumno y Profesional.

1 Fls. 1 a 12 del expediente.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

Contrajo matrimonio el 26 de mayo de 2012 con la señora DIANA YANETH RIVERA POSADA, tal como consta en el Registro Civil No. 5785411, por lo que en junio ese mismo año se acercó a la Oficina de Personal de la unidad en la cual trabajaba para solicitar el reconocimiento del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero fue informado de que el Decreto 3770 de 2009 derogó dicha norma, por lo que no era posible recibirle los documentos.

En “julio de 2014” presentó nuevamente la solicitud y la entidad le reconoció el subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014.

los documentos.

En “julio de 2014” presentó nuevamente la solicitud y la entidad le reconoció el subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014.

El 19 de diciembre de 2019 el accionante solicitó el reconocimiento y pago por concepto de subsidio familiar contemplado en el Decreto 1794 de 2000, sin embargo, la entidad negó el reconocimiento a través del acto administrativo demandado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: preámbulo y arts. 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 25, 53, 216 y 217.

• Legales y reglamentarias: Ley 21 de 1982 (artículo 1°), Ley 4° de 1992 (artículo 2°), Decreto 1793 de 2000 (artículo 38), Decreto 1794 de 2000 y Ley 789 de 2002

(artículo 3° y ss).

El apoderado de la parte demandante manifestó que el acto administrativo fue proferido con violación de normas constitucionales y legales.

Sostuvo que el subsidio familiar fue creado como una prestación que sirve para que los trabajadores que tienen bajos ingresos alivien las cargas económicas de la familia. Mencionó que el demandante gana menos de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes

Puntualmente enunció como vulnerado el derecho a la igualdad frente a otros Infantes de Marina que sí obtuvieron el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. Explicó que en el momento de ingresar a las filas, e incluso cuando legalizó su vida marital, tenía la expectativa

Infantes de Marina que sí obtuvieron el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. Explicó que en el momento de ingresar a las filas, e incluso cuando legalizó su vida marital, tenía la expectativa de que obtendría el derecho al subsidio familiar previsto en la norma antes mencionada, sin embargo, le fue reconocido el subsidio familiar contemplado en el Decreto 1161 de 2014, lo cual le causó una desmejora salarial y prestacional.

Mencionó que la entidad, al expedir el acto acusado, desconoció la expectativa legítima, los derechos adquiridos y el principio de no regresividad en materia laboral del accionante, por lo que considera que el reconocimiento debe operar desde el momento en el actor legalizó su vida marital.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

Consideró que resulta procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1161 de 2014, ya que le resulta más favorable el Decreto 1794 de 2000.

Planteó t ambién como causal de nulidad del acto demandado la falta de competencia de quien expidió el oficio, comoquiera que este lo emitió el Oficial Jefe de División de Nóminas Armada Nacional, quien no tiene competencia para tomar decisiones relacionadas con el reconocimiento del subsidio familiar. Considera que se debió “ correr traslado al Ministerio de Defensa Nacional por ser la autoridad competente para pronunciarse al respecto”.

Finalmente invocó la falta de motivación como causal de nulidad, comoquiera

subsidio familiar. Considera que se debió “ correr traslado al Ministerio de Defensa Nacional por ser la autoridad competente para pronunciarse al respecto”.

Finalmente invocó la falta de motivación como causal de nulidad, comoquiera que la administración está obligada a expresar los motivos en los que fundamenta la decisión con argumentos de hecho y de derecho. Precisó que la falta de motivación conlleva a la violación al debido proceso administrativo “por cuanto no se les manifiesta un motivo determinante que conlleve a la negación de lo reclamado”.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL contestó la demanda, manifestando que se opone totalmente a las pretensiones porque no ha incurrido en violación de normas de rango constitucional ni legal.

Explicó que la falsa motivación se da cuando el acto demandado se origina en razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad, no obstante, en este caso fue proferido con fundamento en la norma que regula la materia, esto es, el Decreto 1161 de 2014, por medio del cual se creó el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

Hizo un recuento de los antecedentes históricos de las normas que han regido el subsidio familiar y citó puntualmente el contenido del Decreto 1161 de 2014, norma que consideró resulta aplicable al señor DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA.

Sostuvo que el accionante contrajo matrimonio el 26 de mayo de 2012 y que solamente presentó solicitud de reconocimiento del subs idio familiar el “5 de septiembre de 2014 ” (sic), por lo que a través de Orden Administrativa de

Sostuvo que el accionante contrajo matrimonio el 26 de mayo de 2012 y que solamente presentó solicitud de reconocimiento del subs idio familiar el “5 de septiembre de 2014 ” (sic), por lo que a través de Orden Administrativa de Personal OAP No. 0685/14 le fue reconocido en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Hizo alusión a posturas jurisprudenciales de la H. Corte Constitucional a través de las cuales se resaltó que no se viola el artículo 13 constitucional al regular las prestaciones sociales contenidas en normas especiales dando un tratamiento diferente de acuerdo a la calidad y a los requisitos exigidos para cada uno. Como fundamento de ello citó la sentencia C-654 de 1997.

2 Folios 35 a 40 del expediente.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

Por lo anterior solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones: “PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO INVOCADO” y “NO

AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

Mediante sentencia del 6 de mayo de 2022, el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

Planteó como p roblema jurídico establecer si el señor DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA tiene o no derecho al reconocimiento del subsidio familiar en virtud del

demanda.

Planteó como p roblema jurídico establecer si el señor DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA tiene o no derecho al reconocimiento del subsidio familiar en virtud del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, “ desde la fecha en que se acreditó legalmente el derecho, aplicando el 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual”.

Realizó un resumen sobre los hechos que resultaron probados en el proceso e hizo alusión a los antecedentes normativos y jurisprudenciales del subsidio familiar para el caso de los Infantes de Marina.

En ese sentido, concluyó lo siguiente:

(i) Mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se estableció el subsidio familiar para los soldados profesionales.

(ii) El Decreto 3770 de 2009, derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero conservó la prerrogativa allí contenida para quienes la venían percibiendo.

(iii) El Decreto 1161 de 2014, creó el subsidio familiar a partir del 01 de julio de 2014, para los soldados profesionales que no eran beneficiarios del Decreto 1794 de 2000.

(iv) El Consejo de Estado, mediante la sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, la que, a su vez fue objeto de aclaración y adición el 8 de septiembre del mismo año, en el sentido de indicar que el acto derogado cobra de nuevo vigencia y por lo tanto, situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación

objeto de aclaración y adición el 8 de septiembre del mismo año, en el sentido de indicar que el acto derogado cobra de nuevo vigencia y por lo tanto, situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación del Decreto 1794 de 2000 hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, se encuentran comprendidas dentro de los efectos de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 (sic).

Con respecto al caso concreto del actor, afirmó que el acto demandado debe mantener su presunción de legalidad, comoquiera que “ para la fecha en que fueron proferidas las decisiones que anularon el Decreto 3770 de 2009 y precisaron los alcances de la nulidad (08 de junio y 08 de septiembre de 2017), la situación particular y concreta del señor Didier Andrés Tapias Medina se encontraba consolidada a la luz del Decreto 1161 de 2014”.

En efecto, explicó que el demandante contrajo matrimonio el 26 de mayo de 2012, pero para esa fecha estaba derogado el Decreto 1794 de 2000. Así

3 Fls. 96 a 101 del expediente.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

mismo, afirmó que el derecho al subsidio familiar de los Infantes de Marina se restituyó con el Decreto 1161 de 2014.

Consideró que el hecho de que al demandante, a través de la Orden Administrativa de Personal No. 0685 del 5 de septiembre de 2014, se le hubiera

restituyó con el Decreto 1161 de 2014.

Consideró que el hecho de que al demandante, a través de la Orden Administrativa de Personal No. 0685 del 5 de septiembre de 2014, se le hubiera reconocido el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, esto es, que haya consolidado su derecho bajo el amparo de esa norma, constituye una barrera para reconocerlo a la luz del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que esa solicitud de nulidad no quedó comprendida o afectada.

Afirmó que no es cierto que el accionante tuviera una expectativa legítima para adquirir el derecho bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, pues para cuando contrajo nupcias estaba derogado y tampoco se le podía exigir a la administración que se anticipara a la declaratoria de nulidad desconociendo la vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Por lo anterior, sostuvo que el demandante no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el Decreto 1794 de 2000, sino al contemplado en el Decreto 1161 de 2014, el cual le fue reconocido por la entidad en un 23%, tal como consta en la Orden Administrativa de Personal y en los desprendibles de nómina que obran en el plenario.

Finalmente, tampoco condenó en costas y agencias en derecho, al no hallar demostrada su causación.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora manifestó que si bien no tiene cómo demostrar que al momento de legalizar su vida matrimonial reportó su cambio de estado civil a la Fuerza, lo cierto es que existía

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora manifestó que si bien no tiene cómo demostrar que al momento de legalizar su vida matrimonial reportó su cambio de estado civil a la Fuerza, lo cierto es que existía una barrera jurídica porque la Armada Nacional no recibió solici tudes argumentando que el Decreto 1794 de 2000 había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009. Por ello, a pesar de que cumplía con los requisitos, solamente le fue posible presentar la reclamación cuando quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009; mientras tanto, estaba regido por el Decreto 1161 de 2014.

Citó como fundamento la sentencia del 8 de junio de 2017, a través de la cual el H. Consejo de Estado en el radicado No. 11001032500020100006500 declaró la nulidad d el Decreto 3770 de 2009, dándole efectos ex tunc, esto es, reviviendo el Decreto 1794 de 2000.

Agregó que el demandante consolidó el derecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo que esa es la norma que debe ser tenida en cuenta en aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario. Además, en su condición de Infante de Marina percibe uno de los salarios más bajos de

4 Fls. 103 y 104 del expediente.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

la Fuerza a la que pertenece, por lo que no es coherente que perciba el

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

la Fuerza a la que pertenece, por lo que no es coherente que perciba el subsidio familiar en un menor porcentaje.

Mencionó que el H. Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2022, en el radicado No. 11001 -03-15-000-2021-07051-01, “ recordó que los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares tienen derecho al pago retroactivo del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, porque así lo previó esa misma corporación judicial desde el año 2017” y que, por tanto, debe garantizarse su pago retroactivo.

Solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se reconozca el derecho en la forma como fue solicitado en la demanda.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

Las partes no intervinieron es esta instancia y el Ministerio Público guardó silencio.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el señor DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

6.3. TESIS DE LA SALA

derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, la s pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que hay lugar a revocar la decisión del A quo por cuanto el actor sí tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

Según la constancia expedida el 12 de diciembre de 2019 5 por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL, el demandante prestó sus servicios a dicha entidad, así:

5 Fl. 17.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

NOVEDAD INICIO FIN TIEMPO SERVICIO MILITAR 30-01-2006 31-10-2007 01-09-01

ALUMNO INFANTE PROFESIONAL 01-11-2007 16-01-2008 00-02-15

INFANTE

PROFESIONAL

17-01-2008 11-10-26

De acuerdo con la constancia expedida por la División de Nómina de la Armada Nacional, el señor DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA en el mes de enero

INFANTE

PROFESIONAL

17-01-2008 11-10-26

De acuerdo con la constancia expedida por la División de Nómina de la Armada Nacional, el señor DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA en el mes de enero de 2020, recibió el pago del “SUB FAMILIAR 23” 6.

Tal como consta en el Registro Civil de Matrimonio identificado con el Indicativo Serial No. 57854117, el accionante contrajo matrimonio el 26 de mayo de 2012 con la señora DIANA YANETH RIVERA POSADA.

Según la Orden Administrativa de Personal No. 0685 del 5 de septiembre de 2014 al accionante le fue reconocido el subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1161 de 2014 en un 20%, adicionado en un 3% por el nacimiento de su primera hija SALOMÉ TAPIAS RIVERA.

El 19 de diciembre de 2019 8, el d emandante solicitó al Comandante de la Armada Nacional de Colombia el reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La Armada Nacional de Colombia, a través de Oficio No. 20190423330591771 de 30 de diciembre de 2019 9, negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

DEL SUBSIDIO FAMILIAR

Se encuentra que el subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, “(…) pagadera en dinero, especie y servicios a los

DEL SUBSIDIO FAMILIAR

Se encuentra que el subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, “(…) pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objeti vo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. El Decreto 1794 de 2000 en el artículo 11 reconoció el subsidio familiar a los Soldados Profesionales en los siguientes términos:

6 Fl. 18. 7 Fl. 19. 8 Fls. 20 y 21. 9 Fl. 25.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesiona l deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, relaciona do con el reconocimiento del

Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, relaciona do con el reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, así:

ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

ARTÍCULO 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En 2014 el Presidente de la República expidió los Decretos 1161 y 1162, a través de los cuales reguló el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

El Decreto 1161 de 2014 en su artículo 1º creó a partir del 1º de julio de 2014 el subsidio familiar para Soldados e Infantes de Marina que no perciben tal prestación conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así:

subsidio familiar para Soldados e Infantes de Marina que no perciben tal prestación conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así:

ARTÍCULO 1. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio fa miliar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marita l de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;9 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos,

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derech o a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profe sional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento ( 26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el

PARÁGRAFO 3. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

El H. Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, M.P. Dr. César Palomino Cortés, radicado No. 11001 -03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que aunque fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, la norma transgredía el principio de progresividad, comoquiera que conllevaba una desmejora para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, a quienes ya se les venía reconociendo dicha prestación en servicio activo. El fundamento de la providencia fue el siguiente:

La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho s ubjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo,

haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho ob jetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes10 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-010-2020-00018-01

Demandante: DIDIER ANDRÉS TAPIAS MEDINA Sentencia de segunda Instancia

contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho a l libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio

cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…)

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesion ales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido ese ncial de los derechos a la protección y seguridad social, al

carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido ese ncial de los