TA CUN - 11001333501020220042900-(25-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No: 11001333501020220042900

Accionante: NANCY YEPES GONZÁLEZ

Accionado: AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES

ACCIÓN DE TUTELA

IMPUGNACIÓN FALLO

Se decide sobre la impugnación formulada por la accionante, contra el fallo de tutela proferido en primera instancia, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual resolvió negar la acción de tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES

1. La señora Nancy Yepes González, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela contra la Agencia Logística de las Fuerzas Militares por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al trabajo, salud, la vida, mínimo vital.

2. El Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de fecha nueve (09) de noviembre de dos mil veintidós (2022) : (i) admitió la acción de tutela ; (ii) se ordenó la vinculación de la Comisión Nacional del Servici o Civil, la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-, y (iii) la vinculación de todas las personas que, en la actualidad, ocupan el cargo en la entidad accionada

vinculación de la Comisión Nacional del Servici o Civil, la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-, y (iii) la vinculación de todas las personas que, en la actualidad, ocupan el cargo en la entidad accionada de TÉCNICO PARA APOYO SEGURIDAD Y DEFENSA CÓDIGO 5 -1 GRADO 24, lo cual incluye a l as señoras Gina Carolina Cardenal Morales, Clara Inés Echeverry Guzmán y Maricel Patarroyo Osorio, cuya notificación se ordenó por intermedio de la entidad accionada y (iv) ordenando la notificación de cada uno de cada uno de ellos, para que dentro del término de un (1) día hicieran uso de su derecho de defensa, allegarán las pruebas pertinentes y se pronunciaran sobre las circunstancias que motivaron la formulación de la acción de tutela.

3. Notificado el auto admisorio, di eron respuesta a la acción de tutela , en los siguientes términos: 3.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar improcedente la acción de tutela al no configurarse el elemento de la subsidiariedad, ya que, para el caso en concreto, no se cumple, pues solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Además, indico la falta de legitimación pues su proceso llega hasta la lista de elegibles y no del estado de los provisionales y de la planta de personal es responsabilidad única y exclusiva de la entidad. 3.2. La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES-, indico que se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva , debido a que no tiene la competencia para solucionar lo pedido por el accionante.Exp. AT 2022 00429

Sentencia: Segunda Instancia

que se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva , debido a que no tiene la competencia para solucionar lo pedido por el accionante.Exp. AT 2022 00429

Sentencia: Segunda Instancia

3.3. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares, pese haber sido notificada en debida forma, no rindió ningún informe dentro de la presente acción de tutela.

4. El Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) resolvió negar la acción de tutela.

5. Mediante memorial, la accionante impugnó el fallo de primera instancia.

El expediente ingresa al Despacho del suscrito Magistrado diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) para continuar con el trámite procesal correspondiente.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá resolvió negar la acción de tutela interpuesta , conforme a las siguientes razones: “(…) Vistos los requisitos en cita, así como el caso particular de la accionante, considera el Despacho que de conformidad con la línea jurisprudencial imperante en la Corte Constitucional, la cual acoge este juzgado, la demandante no ostenta fuero de estabilidad laboral reforzada por su condición de pre pensionada, toda vez que el requisito de las semanas cotizadas ya lo cumplió, pues ostenta incluso más de las 1.300 semanas que como mínimo se exigen para acceder al derecho pensional. En esas condiciones, el Ju zgado considera que su desvinculación del

vez que el requisito de las semanas cotizadas ya lo cumplió, pues ostenta incluso más de las 1.300 semanas que como mínimo se exigen para acceder al derecho pensional. En esas condiciones, el Ju zgado considera que su desvinculación del empleo no reviste ningún reproche desde el punto de vista constitucional, comoquiera que la actora ya cumplió con el mínimo de semanas de cotización para el acceso a la pensión de vejez, lo que implica señalar que no existe un riesgo cierto, actual e inminente que impida la consolidación del derecho pensional, pues no se encuentra sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Por consiguiente, el Juzgado es tima que la administración se encontraba autorizada a dar aplicación al principio del mérito con el nombramiento en periodo de prueba de la persona que superó el concurso público de méritos adelantado para proveer el cargo que ocupaba la accionante en provisionalidad. En situaciones semejantes es menester que la administración respete los acuerdos que rigen las convocatorias para provisión de empleos públicos, en el entendido de que son normas de obligatorio cumplimiento para los procesos de selección.”

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La parte acciona nte impugnó el fallo de primera instancia manifestando que, si bien solicitó el amparo de sus derechos por su condición de pre pensionada, también argumento que , su señora madre depende económicamente de ella. Indica además que debió configurarse presunción de veracidad a los supuestos del accionante por falta de contradicción por parte de la Agencia Logística de la Fuerzas Militares.

IV. CONSIDERACIONES

económicamente de ella. Indica además que debió configurarse presunción de veracidad a los supuestos del accionante por falta de contradicción por parte de la Agencia Logística de la Fuerzas Militares.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la sección Tercera, Subsección “A” de este tribunal entrar a decidir la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida en primera instancia por el Juzgado Décimo

(10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de BogotáExp. AT 2022 00429

Sentencia: Segunda Instancia

1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Según la accionante se oferto un cargo que actualmente ocupa bas en provisionalidad, sin prever que, al momento de conformarse las listas de elegibles con ocasión del concurso de méritos convocado, ya reunía los requisitos de prepensionado y al ser retirad a del cargo se le causaría un perjuicio irremediable.

Acorde con los fundamentos fácticos y probatorios expuestos, le corresponde a esta Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, seguridad social, mínimo vital y debido proceso de la accionante. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala estudiará (i) la procedibilidad de la acción de tutela; (ii)estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse y, seguidamente, (ii i) la calidad de prepensionado en el presente caso y p or último (iv) resolverá el caso concreto sometido a estudio.

2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

La acción de tutela tiene una doble naturaleza:

en el presente caso y p or último (iv) resolverá el caso concreto sometido a estudio.

2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela tiene una doble naturaleza: 2.1. Como mecanismo residual: esto es, que procede para la protección de derechos de carácter personalísimo que son los que la Constitución de 1991 denomina como “derechos constitucionales fundamentales” y que no tienen acción judicial tutelar establecida en la ley.

2.2. Como mecani smo transitorio: quiere decir que a pesar de existir vía judicial reconocida en la ley para la protección del derecho afectado, procede la acción de tutela cuando quiera que el perjuicio irrogado o inminente pueda adquirir el carácter de irremediable.

En este orden de ideas, concluye la Sala que, si bien por regla general la tutela no es procedente, en algunas situaciones puede ser la vía indicada cuando quiera que de las circunstancias del caso concreto se observe que los mecanismos ordinarios no resul tan eficaces para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales invocados. En el caso de los prepensionados, la edad y el hecho de que el salario devengado sea el único medio de sustento de quien solicita la protección, permite que el asunt o sea tramitado a través de un mecanismo judicial residual.

3. DE LA ESTABILIDAD DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS VINCULADOS EN

PROVISIONALIDAD EN EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA

En primer lugar, parte la Sala por precisar que en el artículo 125 de la Constitución Política 1 se encuentra establecido el régimen de carrera

PROVISIONALIDAD EN EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA

En primer lugar, parte la Sala por precisar que en el artículo 125 de la Constitución Política 1 se encuentra establecido el régimen de carrera

1Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de lo s

ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Los períodosExp. AT 2022 00429

Sentencia: Segunda Instancia

administrativa como el mecanismo para el acceso y desempeño de cargos públicos, con la finalidad de crear las condiciones necesarias para el ingreso, ascenso, permanencia y retiro respo ndan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador.

Así la cosas, las personas que superen satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquieren un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, que es exigible para la admin istración como para los funcionarios que estén desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. Sin

concurso de méritos adquieren un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, que es exigible para la admin istración como para los funcionarios que estén desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. Sin embargo, estos últimos gozan de una estabilidad laboral relativa por cuanto, el acto administrativo que efectúe su desvinculación debe ser motivado garantizando así los derechos fundamentales que puedan verse vulnerados.

Por otra parte, la H. Corte Constitucional ha indicado que un funcionario que ocupa un cargo en provisionalidad y es sujeto de especial protección constitucional, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”2.

Sin embargo, no tienen derecho de permanecer indefinidamente en el cargo, pues el mismo debe proveerse con la persona que obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles dentro un concurso de méritos, pero la entidad si debe otorgarles un trato preferencial como una acción afirmativa3 antes de efectuar el nombramiento.

4. DE LA CALIDAD DE PREPENSIONADO COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓNCONSIDERACIONES GENERALESEn este caso, la accionante pretende el amparo a la estabilidad laboral reforzada, al señalar que ostenta la calidad de prepensionado, razón por la cual no debe ser desvinculada del cargo que ostenta, para su provisión con

En este caso, la accionante pretende el amparo a la estabilidad laboral reforzada, al señalar que ostenta la calidad de prepensionado, razón por la cual no debe ser desvinculada del cargo que ostenta, para su provisión con el aspirante que supero el concurso de méritos adelantado en virtud de la Convocatoria, y en caso de que ello ocurra, que se le reintegre a un o de igual categoría.

Al respecto, indica la Sala que en varias ocasiones se ha protegido el status de prepensionado, en ejercicio de la acción de tutela, dado la especial condición las personas que tienen una expectativa legítima de que se les reconozca la pensión de vejez4.

En este sentido, es menester destacar que en sentencia T - 186 de 2013, la Corte diferenció la figura del retén social, de la protección de origen constitucional que se predica de los prepensionados. En efecto señaló esa

Corporación:

“(…)El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos

establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegi dos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 2 Corte Constitucional. Sentencia T -186 de 2013. MP Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Corte Constitucional. SU-446 de 2011. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 2 Corte Constitucional. Sentencia T -186 de 2013. MP Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Corte Constitucional. SU-446 de 2011. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 4 Sobre el tema ver entre sentencias: C -331/00, C -789/02, C -754/04, T -169/03, T -798/06 y T -128/09 de la C orte Constitucional.Exp. AT 2022 00429

Sentencia: Segunda Instancia

grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad sólo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.

En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica enseguida.(…)”

De igual manera a tr avés de diversos pronunciamientos el Consejo de

herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica enseguida.(…)”

De igual manera a tr avés de diversos pronunciamientos el Consejo de Estado ha accedido a la protección constitucional cuando se encuentran en juego los derechos de prepensionados 5, al señalar que dicha situación especial, sumada a la avanzada edad y al retiro del servicio si n que haya sido reconocida la pensión de jubilación, evidencian la dificultad que puede surgir para que los accionantes puedan conseguir un nuevo empleo y asegurar los recursos económicos suficientes para garantizar sus necesidades básicas y con ello, el d erecho a una vida en condiciones dignas y al mínimo vital.

5. CASO CONCRETO 5.1. La señora Nancy Yepes González ingreso en provisionalidad como servidora al Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea Colombiana el 14 de septiembre de 2005. 5.2. Actualmente, tiene 55 años de edad y registra aportes en Colpensiones según anexo historia laboral reporte de semanas cotizadas en pensión, para una total de 1.403 semanas al 30 de junio de 2022. 5.3. Mediante Resolución No . 1315 del 06 de julio del 2022, La Agencia Logística de las Fuerzas Militares decide terminar su nombramiento en provisionalidad por nombramiento en periodo de prueba. Decisión que fue notificada personalmente el 8 de julio de 2022.

Revisado el material probatorio aportado en el expediente, la Sala advierte lo siguiente: 5.4. La accionante Nancy Yepes González señala que, le asiste una

notificada personalmente el 8 de julio de 2022. Revisado el material probatorio aportado en el expediente, la Sala advierte lo siguiente: 5.4. La accionante Nancy Yepes González señala que, le asiste una protección laboral reforzada en la medida en que se encuentra próximo a pensionarse, razón por la cual solicita se ordene a la Fuerzas Militares abstenerse de nombrar en el cargo que desempeña, a quien superó el concurso de méritos y se encuentra en lista de elegibles para ello. 5.5. Dentro del proceso se acreditó que cumplió 55 años de edad. Además, según ella, cuenta con aproximadamente 1.403 semanas cotizadas a COLPENSIONES. En efecto, las anteriores condiciones hacen concluir, a la Sala en lo que se refiere a la condición de pre -pensionado, alegada por la accionante, a quien solo le faltaría el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez. Al respecto la Corte Constitucional indicó en sentencia de unificación6 entre otras que:

5 En efecto en sentencia de 5 de febrero de 2015, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado con el No. 25000 -23-42-000-2013-03899-01 amparó los derechos de la accionante quien ostentaba la calidad de prepensi onada y pese a tal condición el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, profirió lista de elegibles para proveer por concurso público el cargo que ostentaba, pese a que no le había sido reconocida la pensión de jubilación ni in cluida en nómina de pensionados. 6 SU-003/2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.Exp. AT 2022 00429

había sido reconocida la pensión de jubilación ni in cluida en nómina de pensionados. 6 SU-003/2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.Exp. AT 2022 00429

Sentencia: Segunda Instancia

“(…) Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unifica ción jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez (…)”Negrilla fuera de texto En ese sentido, la sala advierte que la situación de la señora Nancy Yepes González se adecua a las consideraciones de la H. Corte Constitucional, es decir que como solo está a la espera de cumplir el requisito de la edad.

Conforme a lo expuesto, la Sala confirmará la decisión proferida por el Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá.

6. DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LA PROVIDENCIA La Sala: (i) realizando una interpretación de las medidas especiale s, proferidas con posterioridad al levantamiento de términos procesales,

6. DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LA PROVIDENCIA La Sala: (i) realizando una interpretación de las medidas especiale s, proferidas con posterioridad al levantamiento de términos procesales, efectuado por el H. Consejo Superior de la Judicatura, el pasado 1° de julio de 2020; (ii) considerando que, según el artículo 28 del Acuerdo 11567 de junio 5 de 2020, los jueces y ma gistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias, y permitirán a las partes, abogados, terceros e intervinientes actuar en los procesos mediante los tecnológic os disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades innecesarias; y (iii) garantizando siempre el debido proceso, derecho de defensa, e igualdad de las partes, profiere la presente providencia y ordenará la correspondiente notificación electrónica de acuerdo a los parámetros definidos por el Consejo Superior de la Judicatura.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 1º del acuerdo PCSJA2011594 del 13 de julio de 2020, a partir del 31 de julio de 2020, se deberá realizar el envío e lectrónico del expediente de tutela a la Corte Constitucional para cumplir el trámite de revisión previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991. En virtud de lo anterior, las piezas procesales que deberán ser remitidas a la Corte Constitucional serán: la demanda de tutela, el fallo de primera instancia, la impugnación y el fallo de segunda instancia, cuando los hubiere. Finalmente, la Sala de decisión deja expresa constancia, que la discusión,

el fallo de primera instancia, la impugnación y el fallo de segunda instancia, cuando los hubiere. Finalmente, la Sala de decisión deja expresa constancia, que la discusión, aprobación y demás situaciones jurídicas, podrán ser desar rolladas de manera presencial o virtual (artículo 12 decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020). En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia. RESUELVE PRIMERO. – Confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, conforme la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. - Notificar este fallo de acuerdo a lo s eñalado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.Exp. AT 2022 00429

Sentencia: Segunda Instancia

TERCERO. - Remitir la presente actuación procesal, a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, conforme al inciso fi nal del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º del acuerdo PCSJA2011594 del 13 de julio de 2020.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Aprobado en sesión de la fecha, Acta Sala Virtual No. )

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado

Ausente con excusa

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado

Ausente con excusa

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada Magistrada