TA CUN - 110013335011-2014-00374-01-(04-09-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO CON PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SOLDADO PROFESIONAL / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / NORMATIVA APLICABLE A LA ASIGNACION DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES / COMPUTO – El 38.5 % de la prima de antigüedad, debe adicionarse al salario mensual, para luego aplicar a ese total el 70%, que es el monto de la asignación de retiro – Revoca sentencia y niega las pretensiones – Fuente formal – Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, Decreto Ley 1794 de 2000 Normativa aplicable a la asignación de retiro de los soldados profesionales. La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. En desarrollo del precepto constitucional mencionado, el Congreso de la República expidió la ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.

observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 923 de 2004, se profirió el decreto 4433 de 2004 “ por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública .”, norma vigente al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, y en cuyo artículo 13 se dispuso: “(…) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Negrilla y subrayas de la Sala). Nótese que el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, dispone que la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquida únicamente sobre el salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en

los soldados profesionales se liquida únicamente sobre el salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en los en los porcentajes previstos en el artículo 18 del mismo decreto. Conforme a lo anterior, para la Sala reviste vital importancia lo consagrado en el artículo 18 del decreto 4433 de 2004, que establece lo siguiente: “CAPITULO II Aportes para asignación de retiro (…)Expediente nº: 2014-00374-01

Demandante: José Guillermo Sandoval Sandoval Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad , un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de

2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. (…)” (Negrilla y subrayas de la Sala). Como se viene de leer, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquida sobre el salario mensual “en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000”, es decir un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y la prima de antigüedad “en los porcentajes previstos en el artículo 18” del decreto 4433 de 2004, esto es el 38.5%

para los soldados profesionales con más de 11 años de servicio. Según lo dispone el artículo 18 del decreto 4433 de 2004, los soldados profesionales efectúan un aporte mensual a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para efectos de su asignación de retiro, calculado sobre el 100% del salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad, en aquellos casos en que el soldado tiene más de 11 años de servicio. Sobre el porcentaje de la prima de antigüedad. La Sala, considera que la interpretación de las disposiciones citadas no puede efectuarse en forma aislada, sino de manera sistemática, en conjunto con la regulación de la prima de antigüedad para los soldados profesionales, que permita el entendimiento del porcentaje del que habla esa disposición y la base de liquidación. Así, según el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, se tiene que el ingreso mensual base de liquidación para la asignación de retiro de los soldados profesionales, está compuesto por dos partidas: Salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1° del decreto-ley 1794 de 2000, es decir, “un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.”. 2Expediente nº: 2014-00374-01

Demandante: José Guillermo Sandoval Sandoval Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del decreto 4433 de

2000. Así, debe entenderse entonces, que una vez establecida la sumatoria de los componentes del ingreso base de liquidación, se aplicará el porcentaje establecido en el artículo 16 del

2000. Así, debe entenderse entonces, que una vez establecida la sumatoria de los componentes del ingreso base de liquidación, se aplicará el porcentaje establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, que corresponde al monto de la asignación de retiro. Dice la norma:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes .” (Negrilla y subrayas extra texto). Considera la Sala, que si en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 del decreto 4433 de 2004, los soldados profesionales efectúan un aporte mensual a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, calculado sobre el 100% del salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad (en aquellos casos en que el soldado tiene más de 11 años de servicio), la interpretación razonable y proporcional del artículo 16 del decreto 4433 de 2004, es que el porcentaje de la asignación de retiro se calcule bajo la misma regla, es decir, el 70% de: i) la asignación

razonable y proporcional del artículo 16 del decreto 4433 de 2004, es que el porcentaje de la asignación de retiro se calcule bajo la misma regla, es decir, el 70% de: i) la asignación básica mensual (100%), correspondiente a un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y ii) el 38.5% de la prima de antigüedad. En efecto, p ara establecer el porcentaje correcto de la prima de antigüedad que se debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, hay que acudir al artículo 18 del decreto 4433 de 2004, ya citado, mediante el cual se dispuso que los aportes sobre esta prima para quienes están a tiempo de obtener la asignación de retiro y cuentan con más de 11 años de servicio, se hará sobre el 38.5%, y es este el porcentaje que hace parte de la base de liquidación, más no corresponde en su totalidad para liquidar el monto de la asignación. En consecuencia, el monto de la asignación de retiro, es la proporción del ingreso base de liquidación, pues al leer con detenimiento la citada disposición se aprecia que el monto o cuantía de la asignación de retiro, es el setenta por ciento (70%) de dicha base, que es la suma de los factores salariales a tener en cuenta, o sea, el sueldo mensual que corresponde a un (1) salario incrementado en el 40%, más el 38.5 % de la prima de antigüedad, resultado sobre el cual se liquida el 70%. Ahora bien, cuando la norma dice que la asignación mensual de retiro, equivaldrá “al setenta

a un (1) salario incrementado en el 40%, más el 38.5 % de la prima de antigüedad, resultado sobre el cual se liquida el 70%. Ahora bien, cuando la norma dice que la asignación mensual de retiro, equivaldrá “al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad” , debe entenderse que el 38.5% de la prima se adiciona al salario mensual, pero no al 70%, que es el monto de la asignación de retiro. Si el aporte para la asignación de retiro se hace tanto sobre el salario como la prima de antigüedad en el monto determinado por la ley, no es lógico interpretar que al momento de liquidar la prestación para la cual se cotizó, un factor quede incluido en el 100% de su ingreso base de cotización (prima de antigüedad), y el otro en el 70% de su ingreso base de liquidación (salario mensual), pues lo correcto es que el porcentaje afecte en la misma 3Expediente nº: 2014-00374-01

Demandante: José Guillermo Sandoval Sandoval Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO proporción a las dos partidas, es decir, se debe sumar el salario y la prima de antigüedad, y al resultado aplicarle el 70%.

Esta interpretación se ajusta a los postulados Constitucionales y legales y no viola los derechos de los soldados profesionales, conforme lo manifestó el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia de tutela de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), proferida dentro del proceso de radicado nº.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia de tutela de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), proferida dentro del proceso de radicado nº. 11001-03-15-000-2014-03428-00, con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en la cual dijo lo siguiente: “(…) Ahora bien, la Sala encuentra razonable la postura del Tribunal accionado, respecto de la forma como se aplicó la norma, que expresamente consagra que la asignación de retiro para los soldados profesionales corresponde al 70% del resultado de la suma de la asignación mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad, por lo que no está llamado a prosperar este cargo. (…)” Análisis crítico de los medios documentales de prueba en el caso concreto. 1.- De conformidad con la hoja de liquidación de servicios visible a folios 7 del expediente, el demandante prestó servicio militar en calidad de soldado regular desde el 4 de enero de 1986, hasta el 30 de octubre de 1987. Se desempeñó como soldado voluntario desde el 1º de noviembre de 1987, hasta el 31 de octubre de 2003; y como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003, hasta el 30 de agosto de 2006, cumpliendo los 3 meses de alta el 29 de noviembre de 2006. El tiempo total de servicio es de 20 años, 8 meses y 18 días. En este medio documental de prueba también se informa que el actor devengó en la última nómina los siguientes factores (agosto de 2006): sueldo básico ($571.200), prima de antigüedad ($334.152 = 58.50%), seguro de vida y subsidio familiar.

En este medio documental de prueba también se informa que el actor devengó en la última nómina los siguientes factores (agosto de 2006): sueldo básico ($571.200), prima de antigüedad ($334.152 = 58.50%), seguro de vida y subsidio familiar. 2.- Mediante la resolución nº. 3585 del 7 de noviembre de 2005, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció al demandante asignación de retiro, efectiva a partir del 30 de noviembre de 2006. La liquidación de la asignación de retiro se efectuó conforme a las disposiciones del decreto 4433 de 2004. 3.- El 13 de septiembre de 2013, a través de apoderado, el actor solicitó a la entidad demandada el reajuste de la asignación de retiro en cuantía del 70% de la sueldo básico mensual, adicionado con la totalidad del 38.5% de la prima de antigüedad. 4.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante oficio CREMIL 81694 con consecutivo nº. 2013-55925 del 28 de septiembre de 2013, negó al demandante la solicitud de reajuste de la asignación de retiro. En este acto administrativo, la entidad manifestó que la liquidación para el pago de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, se efectúa así: “(“…”) Liquidación Soldados Profesionales 2013 Salario Mínimo Legal Vigente $589.500 SMLV+40% del SMLV (Art. 16 del D.4433/2004 140.00% $825.300

Porcentaje de liquidación 70.00% Sueldo Básico Soldados Profesionales $577.710 Prima de Antigüedad 38.50% $222.418 Asignación de Retiro $800.128 (“…”)” 4Expediente nº: 2014-00374-01

Demandante: José Guillermo Sandoval Sandoval Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 5.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la certificación nº. 380 del 24 de septiembre de 2013, informa que en esa anualidad la asignación de retiro del demandante se reconoció y pagó en cuantía del 70% del sueldo básico mensual y la prima de antigüedad

(38.5%), así:

Sueldo: $825.300.00

Prima de antigüedad 38.5%: $317.740.50

Subtotal: $1.143.041.00

Total Asignación retiro 70%: $800.128.00 Conforme a lo anterior, la Sala verifica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, para efectos de liquidar la asignación de retiro del señor José Guillermo Sandoval Sandoval, computó equivocadamente como prima de antigüedad el 38.50% de la asignación básica mensual, cuando en realidad la norma dispone que dicho porcentaje (38.50%), se debe calcular sobre el valor de la prima de antigüedad efectivamente devengada al momento del retiro del servicio (58.5% de la asignación básica mensual). En efecto, el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, establece claramente que en la liquidación de la asignación de retiro se debe incluir “un treinta y ocho punto cinco por ciento

En efecto, el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, establece claramente que en la liquidación de la asignación de retiro se debe incluir “un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”. En el caso concreto se demostró que el demandante al momento del retiro del servicio tenía reconocida la prima de antigüedad en un 58.50% de la asignación básica mensual. Así las cosas y si en gracia de discusión el 38.5%, debe tomarse en su totalidad y no en un 70%, como se solicita en la demanda, al realizar la liquidación resulta de todos modos superior, a lo que correspondía liquidar como asignación de retiro del actor, veamos:

Valores de referencia: año 2013:

FORMA DE LIQUIDAR LA ASIGNACIÓN

DE RETIRO SOLICITADA EN LA

DEMANDA FORMA COMO LO HIZO LA ENTIDAD Sueldo básico (SMMLV + 40%) $825.300.00 del cual se toma un 70% = $577.710

Prima de antigüedad efectivamente devengada (58.50%) = $482.800, de la cual se toma el 38.5% = $185.878 Asignación Básica (70%): $577.710 + prima de antigüedad (38.5%): $185.878 = $763.588.

Asignación de retiro: $763.588.

Sueldo básico Soldados Profesionales

(SMMLV + 40%) = $825.300

Prima de Antigüedad: 38.50% del sueldo básico = $ 317.740 Sumatoria del sueldo básico + prima de

(SMMLV + 40%) = $825.300

Prima de Antigüedad: 38.50% del sueldo básico = $ 317.740 Sumatoria del sueldo básico + prima de antigüedad (38.5% del sueldo básico) = 825.300 + 317.740 = $1.143.041. Porcentaje de liquidación 70.00% Asignación de retiro liquidada = $800.128. Con fundamento en los argumentos expuestos, es claro que no pueden prosperar las pretensiones de la demanda, pues como se señaló líneas atrás cuando el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, dispone que la asignación mensual de retiro, equivaldrá al 70% del salario básico mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, debe entenderse que ese 38.5% de la prima se adiciona al salario mensual, para luego aplicar a ese total el 70% que es el monto de la asignación de retiro. Adicionalmente en el presente asunto se tiene que la liquidación de la asignación de retiro del actor efectuada por la entidad accionada, es más favorable que la solicitada en la demanda. 5Expediente nº: 2014-00374-01

Demandante: José Guillermo Sandoval Sandoval Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO En ese orden de ideas, se concluye que el demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro por la partida computable prima de antigüedad.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

En ese orden de ideas, se concluye que el demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro por la partida computable prima de antigüedad.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil quince (2015)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Radicación: 11001-33-35-011-2014-00374-01

Demandante: José Guillermo Sandoval Sandoval

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Controversia: Reajuste Asignación de Retiro – Soldado

Profesional Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2015, por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial

de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Guillermo Sandoval Sandoval, a través de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del oficio número 2013-55925 del 28 de septiembre de 2013, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del oficio número 2013-55925 del 28 de septiembre de 2013, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar su asignación de retiro en cuantía del 70% de la asignación básica mensual, más el 38.5% de la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 16 del decreto 4433 de 2004. También solicitó condenar a la entidad demandada, a pagar en forma indexada, las diferencias que resulten a su favor desde la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro, los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo y las costas procesales y agencias en derecho. Fundamenta sus pretensiones en los hechos narrados a folio 13 del expediente, según los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al 6Expediente nº: 2014-00374-01

Demandante: José Guillermo Sandoval Sandoval Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO demandante la asignación de retiro, por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 923 de 2003 y el decreto 4433 de 2004.

La Caja liquida la asignación de retiro en forma equivocada, puesto que aplica el 70% tanto a la asignación básica, como al 38.5% de la prima de antigüedad.

La Caja liquida la asignación de retiro en forma equivocada, puesto que aplica el 70% tanto a la asignación básica, como al 38.5% de la prima de antigüedad. Al momento del retiro del servicio el demandante tenía reconocida la prima de antigüedad en cuantía del 58.5% de la asignación básica, valor que para efectos de la liquidación de la asignación de retiro se reduce al 38.5%. En consecuencia, al aplicar el 70% a la prima de antigüedad (38.5% de la asignación básica), se reduce al 26.6%, generando una doble disminución de dicha partida. Teniendo en cuenta lo anterior, el 13 de septiembre de 2013 solicitó a la demandada el reajuste de la asignación de retiro, lo cual fue negado mediante el acto administrativo que se demanda. Las normas que se consideran vulneradas con el acto administrativo demandado y el correspondiente concepto de violación, se encuentran expuestas a folios 14 a 21 del expediente. La parte actora argumentó lo siguiente: El artículo 16 del decreto 4433 de 2004 dispone que la asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. No obstante lo anterior, la entidad demandada liquidó la asignación de retiro del demandante en forma errada, puesto que aplicó el 70% al 38.5% de la prima de antigüedad. Se desconoce el derecho fundamental a la igualdad del demandante, dado que se le otorga un tratamiento discriminatorio al momento de liquidar la asignación de retiro, con indebida aplicación de la ley. En efecto, la demandada para liquidar la asignación de retiro del actor, toma

Se desconoce el derecho fundamental a la igualdad del demandante, dado que se le otorga un tratamiento discriminatorio al momento de liquidar la asignación de retiro, con indebida aplicación de la ley. En efecto, la demandada para liquidar la asignación de retiro del actor, toma un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, luego calcula sobre este valor el 38.5% por concepto de prima de antigüedad y suma las dos cantidades (1,4 smlmv asignación básica + 38.5% prima de antigüedad), resultado al cual le aplica el 70%. Conforme a lo anterior, asignación de retiro reconocida es de $836.503. Lo correcto es aplicar el 70% solo a la asignación básica y al resultado obtenido sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad, operación que para el caso del demandante arroja un total de $936.159. 2.- Contestación de la demanda. La apoderada judicial de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:1 La asignación de retiro del actor se reconoció de conformidad con los artículos 16 del decreto 4433 de 2004 y 234 y 235 del decreto 1211 de 1990. 1 Folios 36 a 38 7Expediente nº: 2014-00374-01

Demandante: José Guillermo Sandoval Sandoval Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO De conformidad con el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro del demandante se debe reconocer en cuantía equivalente al 70% del salario

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO De conformidad con el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro del demandante se debe reconocer en cuantía equivalente al 70% del salario básico y el 38.5% de la prima de antigüedad (70% = sueldo básico + 38.5% prima de antigüedad).

En gracia de discusión, si al demandante le asistiera algún derecho, no podría reconocérsele, puesto que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción conforme a lo ordenado en el artículo 43 del decreto 4433 de 2004. No se configuró ninguna de las causales de nulidad en los actos administrativos proferidos por la entidad demandada, por el contrario, sus actuaciones se ajustan a las normas vigentes y aplicables. Finalmente solicitó exonerar a la entidad de la condena en costas. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación. El Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia oral de fecha 17 de febrero de 2015, proferida dentro de la audiencia inicial, accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:2 De la lectura simple del artículo 16 del decreto 4433 de 2004, se tiene que la asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al 70% del sueldo básico mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. El numeral 13.2.1 del

asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al 70% del sueldo básico mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. El numeral 13.2.1 del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, al cual remite el artículo 16 ibídem, regula el salario mensual que devengan los soldados profesionales. Entonces, la prima de antigüedad no hace parte del sueldo básico, sino que es una partida independiente, computable en la asignación de retiro. Según el acto administrativo demandado, la entidad al momento de liquidar la asignación de retiro del actor, suma el sueldo básico correspondiente a los soldados profesionales, al 38.5% de la prima de antigüedad, y sobre dicho resultado, liquida el 70% que reconoce y paga, liquidación contraria a lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004. En ese orden ideas, se concluye que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, por una doble aplicación del artículo 16 del decreto 4433 de 2004. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar y pagar, en forma indexada, la asignación de retiro del demandante, en cuantía del 70% del sueldo básico, incrementado con el 38.5% de la prima de antigüedad, a partir del 30 de noviembre de 2006, pero con efectos fiscales

desde el 13 de septiembre de 2009 por prescripción. No condenó en costas. 2 Folios 87 a 91 8Expediente nº: 2014-00374-01

Demandante: José Guillermo Sandoval Sandoval Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 4.- El recurso de apelación.

Mediante el memorial visible a folios 92 a 97 del expediente, la apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Solo a partir de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año, se les dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a la asignación de retiro, modificando el contenido de los decretos 1793 y 1794 de 2000. El artículo 16 del decreto 4433 de 2004 establece que la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquida en cuantía del 70% de la asignación básica, adicionada con el 38.5% de la prima de antigüedad. Ahora bien, el artículo 13 ibídem, dispuso que los parámetros, condiciones y porcentajes de la asignación de retiro, son los siguientes: i) 20 años de servicio; ii) asignación de retiro en cuantía fija del 70%; y iii) porcentaje fijo de prima de antigüedad del 38.5%. 5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda, haciendo especial énfasis en que la asignación de del demandante e debe liquidar en cuantía

antigüedad del 38.5%. 5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda, haciendo especial énfasis en que la asignación de del demandante e debe liquidar en cuantía del 70% de la asignación básica mensual, incrementada con el 38.5% de la prima de antigüedad, sin aplicar el 70% a esta última partida. También precisó que el H. Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014, dejó sin efectos una sentencia que negó las pretensiones de la demanda en un caso similar, y ordenó liquidar la asignación de retiro de un soldado profesional con la inclusión de la prima de antigüedad en el 38.5%, sin aplicarle el 70%.3 La parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no conceptuó. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema jurídico Conforme a los planteamientos indicados, en el presente asunto se debe dilucidar si el señor José Guillermo Sandoval Sandoval, tiene o no derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reliquide y pague, en forma indexada, la asignación de retiro en cuantía