TA CUN - 110013335011-201600147-01-(27-10-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO CON INCREMENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD – CREMIL – Reajuste prima de actividad conforme a los artículo 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 en el mismo porcentaje en el que se incrementó la del personal activo o sea en un 49.5% - Confirma fallo que niega pretensiones pues la base de liquidación esto es el 20% no puede ser sustituida por la del personal activo que equivale al 33% pues a norma solo autoriza aplicar el aumento que afecta la prima Problema jurídico. Advierte la Sala que el problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que reajuste la partida prima de actividad consagrada en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; y en consecuencia, incrementar la mencionada prima en un 49.5%; y no sobre el porcentaje que venía siendo reconocido, pues ello desconoce los principios de igualdad y oscilación entre otros. Del reajuste de la prima de actividad. El Decreto Ley 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” estableció en su artículo 84, la prima de actividad, para personal activo de Oficiales y Suboficiales en los siguientes términos: “ARTÍCULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD . Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.”

Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” “ARTÍCULO 158. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. Teniendo en cuenta dicho marco normativo, se concluye que la prima de actividad ha sido reconocida desde dos (2) perspectivas, como elemento salarial para los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y como factor salarial para quienes han sido retirados, computándose como partida de liquidación de la llamada asignación de retiro, de acuerdo a una escala porcentual y siempre en función del salario básico percibido al tiempo del retiro, aspectos frente a los cuales se manifestó el Consejo de Estado en providencia de 26 de marzo de 2009, en la que se señaló que la prima de actividad “…se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo…” En efecto, de conformidad con el artículo 84 del Decreto Ley 1211 de 1990 (al cual se refiere el artículo 2º del decreto 2863 de 2007), la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales activos de las Fuerzas Militares corresponde

cual se refiere el artículo 2º del decreto 2863 de 2007), la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales activos de las Fuerzas Militares corresponde al 33%, mientras que la prima de actividad del personal de Oficiales yMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01 Pág. No. 2 Suboficiales retirados (artículo 4º decreto 2863 de 2007), corresponde a la establecida en el Decreto vigente para la época del retiro. En el caso del señor Sargento Viceprimero ® (…) , se tiene que la norma vigente a la fecha de su retiro fue el Decreto 1211 de 1990, norma que en su artículo 158 inciso 2º dispuso el reconocimiento de la prima de actividad como partida computable dentro de la asignación de retiro y en el artículo 159 se estableció el porcentaje en que se debe reconocer dicha partida según el tiempo de servicio, equivalente al 20% del sueldo básico, para Oficiales y Suboficiales con 15 años o más de servicio, pero menos de 20, como ocurre con el demandante quien prestó sus servicios a la Institución por dieciocho (18) años, tres (3) meses y quince (15) días. En ese orden de ideas, es claro que al actor, en calidad de Suboficial retirado de las Fuerzas Militares, le corresponde como prima de actividad el 20% conforme al artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, la cual incrementada en un cincuenta por ciento (50%), esto es, diez por ciento (10%) en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, da como resultado un

cincuenta por ciento (50%), esto es, diez por ciento (10%) en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, da como resultado un treinta por ciento (30%), que es lo reconocido y pagado por la Entidad demandada, según el acto demandado y así lo reconoce la parte actora. De conformidad con lo anterior, es del caso precisar que la base de liquidación, esto es 20% no puede ser sustituida por la de los activos que equivale al 33%, pues la norma sólo autoriza aplicar el aumento que afecta la prima. El incremento que reclama el demandante conllevaría a sustituir la prima de actividad devengada en su calidad de retirado, por la establecida para los activos, interpretación que no resulta concordante con lo dispuesto en la norma cuya aplicación se pretende, en la cual sólo se autorizó un aumento de la prima en el mismo porcentaje que a los activos y no equiparar la prima de actividad devengada como retirado, por aquella prevista para el activo. Así las cosas, la Sala considera que no está llamada a prosperar la solicitud de la parte actora tendiente a que se reconozca el reajuste y pago la prima de actividad en la asignación de retiro en el 49.5% del sueldo básico a partir del 1º de julio de 2007, pues con ello se equipara lo reconocido a retirados y activos, dejando sin efecto útil la regulación emitida por el legislador para diferenciar la forma en que estos dos (2) grupos devengan la prestación.

Además, una interpretación sistemática de las normas impide llegar a la conclusión por la cual propugna la parte actora; en efecto, no es posible

forma en que estos dos (2) grupos devengan la prestación.

Además, una interpretación sistemática de las normas impide llegar a la conclusión por la cual propugna la parte actora; en efecto, no es posible aceptar que, en pro de adoptar la interpretación más favorable al trabajador, se sustituya el monto de prima de actividad para retirados por la de los activos, cuando éste no es el alcance que establece la norma. En consecuencia, se confirmará la decisión que negó el reajuste de la asignación de retiro por aumento en la prima de actividad del 30% al 49.5%, pues como se estableció el monto porcentual establecido para el personal retirado no puede ser sustituido por el establecido para el personal activo.

FUENTE FORMAL: Decretos 1211 de 1990 artículo 84,24,158 inciso 2; y 2863 de 2007Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01

Pág. No. 3 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F

Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Demandante: Diego Javier Escalante Valencia

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

(CREMIL) Expediente: 110013335011-201600147-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 96 s.) presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 96 s.) presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 6 de octubre de 2016 (f. 93 s.) por el Juzgado Once (11)

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Diego Javier Escalante Valencia a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 2014-30507 de fecha 14 de mayo de 2014 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se decidió negar el reajuste asignación de retiro, con el incremento de la prima de actividad. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Entidad demandada reajustar y pagar la prima de actividad en la asignación de retiro, a partir del 1 de julio de 2007, “en el mismo monto o proporción en que ajustó al del activo correspondiente”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01 Pág. No. 4 Pide que se pague la diferencia de lo pagado y lo que se ha debido pagar por concepto de no haber reajustado la prima de actividad, hasta la inclusión en nómina; y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. Así mismo, que se

pagar por concepto de no haber reajustado la prima de actividad, hasta la inclusión en nómina; y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. Así mismo, que se condene en costas.

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora indica que mediante Resolución No. 20 del 11 de enero de 2001, la Entidad demandada reconoció asignación de retiro al demandante, a partir del 5 de octubre de 2000. Señala que el 25 de abril de 2014 el actor solicitó el reajuste del factor prima de actividad “conforme a los Arts. 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, en el mismo porcentaje en que se haya incrementado al personal activo correspondiente a su grado” (f. 11); y a través de Oficio No. 2014-30507 del 14 de mayo de 2014, negó la petición. Argumenta que los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 establecieron “Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los arts. 84 del Decreto-Ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-Ley1214 de 1990” (fl. 11). Manifiesta que el demandante al estar cobijado por el Decreto 2863 de 2007, tiene derecho a que se le ajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje en que se ajustó la del activo correspondiente, esto debido al

Manifiesta que el demandante al estar cobijado por el Decreto 2863 de 2007, tiene derecho a que se le ajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje en que se ajustó la del activo correspondiente, esto debido al incremento que trata el citado artículo 2º del Decreto 2863 de 2007. Afirma que con la expedición del Decreto 2863 de 2007, artículo 2 y los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1515 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015 y 214 de 2016, la prima de actividad que tratan los Decretos 1211,1212 y 1214 de 1990, fue reajustada el 49.5% del sueldo básico; y “de la misma forma que para efectos de asignaciónMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01 Pág. No. 5 de retiro conforme el Art. 4 del Decreto 2863 de 2007, se ordenó el reajuste para quienes obtuvieron Asignación de Retiro o Pensión con antelación al 1 de julio de 2007” (f. 12). Por último sostiene que el Decreto 2863 de 2007 fue derogado por el artículo 37 del Decreto 673 del 4 de marzo de 2008, que fijó el régimen Salarial de la Fuerza Pública para la vigencia fiscal del 2008, por lo que considera que las situaciones jurídicas creadas se encuentran debidamente consolidadas.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Indica como vulnerados los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90 y 229 de

las situaciones jurídicas creadas se encuentran debidamente consolidadas.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Indica como vulnerados los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90 y 229 de la Constitución Política; 13, 42 y 45 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004; Ley 923 de 2004; 10 y 13 de la Ley 4 de 1992; Ley 1564 de 2012 y Decreto 2863 de 2007. Argumenta que el Gobierno Nacional hizo un reajuste del 16.5% de la prima de actividad para Oficiales y Suboficiales en servicio activo, quedando el porcentaje del 49.5% del respectivo sueldo básico. Sostiene que la entidad interpretó y aplicó de forma equivocada el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, al no haber reajustado la prima de actividad en el mismo porcentaje que le fue ajustado a los activos, y por el contrario aplicó lo previsto en el acápite 2 del artículo 2 del referido Decreto. Afirma que el actor con anterioridad a la expedición del Decreto 2863 de 2007, tenía reconocido como prima de actividad el 20% y a partir del 1 de julio del mismo año, le fue reajustada en un 30%, por lo que la entidad eludió los principios de la interpretación gramatical de la Ley, por cuanto el “ajuste debió ser en el mismo monto o proporción en que ajustó al del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el Art. 2 del Decreto 2863/07, por cuanto la norma fue lo suficiente clara y expresa” (f. 14).

correspondiente, por razón del incremento de que trata el Art. 2 del Decreto 2863/07, por cuanto la norma fue lo suficiente clara y expresa” (f. 14). Añade que la Caja viola el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto se está dando un trato discriminatorio al personal de la Fuerza Pública al negar el reajuste de la prima de actividad en el mismo porcentaje que seMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01 Pág. No. 6 haya devengado en actividad, conforme lo señalaron los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, esto es en el 50%.

4. Contestación de la demanda.

La apoderada judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f. 29 s.) Manifiesta que son ciertos los hechos relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro, la petición efectuada a la Entidad y su respectiva respuesta. Como argumentos de defensa, luego de hacer alusión a la naturaleza jurídica de la Entidad, aduce que para el caso en concreto, el accionante accedió a la prestación, encontrándose vigente el Decreto 1211 de 1990; y que en cumplimiento de dicha normatividad, se reconoció la asignación de retiro computando el veinte por ciento (20%) de la prima de actividad, considerando que el tiempo de servicios fue de 18 años, 3 meses y 15 días. Indica que con la expedición del Decreto 2863 de 2007 le fue incrementado el porcentaje citado, al treinta por ciento (30%) con el fin de

Indica que con la expedición del Decreto 2863 de 2007 le fue incrementado el porcentaje citado, al treinta por ciento (30%) con el fin de garantizar el poder adquisitivo de la asignación de retiro del demandante. Así mismo, expresa que no le asiste razón a la parte actora, pues el reconocimiento de la asignación de retiro se efectuó conforme a la normatividad vigente para la época del retiro. Para sostener que no se violó el derecho a la igualdad trae a colación una sentencia que data del 9 de noviembre de 2011 proferida por este Tribunal en la que se expone en materia de constitucionalidad las diferencias de trato. De igual forma, agrega que “en el presente caso NO se ha vulnerado el derecho a la igualdad, ya que se reitera que es el legislador quien establece la escala gradual porcentual y los parámetros para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro, y no puede equipararse un militar con otro cuya asignación de retiro es posterior y está sometido a un régimen jurídico distinto…” (f. 52).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01 Pág. No. 7 Hace alusión al precedente judicial sobre prima de actividad y concluye que existe abundante jurisprudencia donde se declara que la Entidad aplicó en debida forma lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 respecto al reajuste del porcentaje de la prima de actividad para el personal retirado antes de la entrada en vigencia de dicho Decreto, “constituyéndose en un precedente el

debida forma lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 respecto al reajuste del porcentaje de la prima de actividad para el personal retirado antes de la entrada en vigencia de dicho Decreto, “constituyéndose en un precedente el cual deberá acatarse y respetarse” (f. 43vto). Formula la excepción de “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” (f. 34 s.).

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 6 de octubre de 2016 (f. 93 s) denegó las pretensiones de la demanda argumentando lo siguiente (Min. 17:24 s.): Infiere que el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 modificó el artículo 32 del Decreto 1515 del mismo año y dispuso el incremento del porcentaje de la prima de actividad en un 50% a partir del 1º de julio de 2007, para el personal que tratan los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990 (Min. 20:17). Así mismo, señala que en su artículo 4 en virtud del principio de oscilación las asignaciones de retiro y pensiones de los Oficiales y Suboficiales se reajustarían en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el sueldo del activo correspondiente, de acuerdo con el incremento de la prima de actividad ordenado en el artículo 2º antes citado. (Min. 23:36). Afirma que el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 dispuso sobre el

activo correspondiente, de acuerdo con el incremento de la prima de actividad ordenado en el artículo 2º antes citado. (Min. 23:36). Afirma que el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 dispuso sobre el principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones que “se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente” . (Min. 25:08).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01 Pág. No. 8 Agrega que con posterioridad se expidieron los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011 y 842 de 2011 que fijaron los sueldos de la Fuerza Pública y en los que además se estableció el incremento del porcentaje de la prima de actividad que tratan los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990 en un 49.5%. De igual forma, recalca que estos Decretos dejaron vigente lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 “que permitió el reajuste de las asignaciones de retiro de la partida denominada prima de actividad en el mismo porcentaje en el que se incrementó la del activo correspondiente” (Min. 25:36). Considera que de las prueba aportadas se demostró que al demandante se le venía pagando el 20% de la prima de actividad y con el Decreto 2863 de 2007 se le incrementó en un 30%, “lo que indica que se le reajustó en el 50% al incrementarse en 10%...” (Min. 26:29).

se le venía pagando el 20% de la prima de actividad y con el Decreto 2863 de 2007 se le incrementó en un 30%, “lo que indica que se le reajustó en el 50% al incrementarse en 10%...” (Min. 26:29). Advierte el a quo que su postura en casos similares al presente era la de acceder a las pretensiones de la demanda; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó una sentencia de ese Juzgado para en su lugar negar las pretensiones, pues consideró que “el Decreto 2863 de 2007 no permite ser aplicado en forma retrospectiva y la norma reformatoria del Decreto 1515 de 2007 que incrementó los porcentajes de prima de actividad reconocidos en el Decreto 1212 de 1990 o sus anteriores lo que es esencialmente dice es que se incrementara el 50% del porcentaje computado en la asignación de retiro” (Min. 27:16). Con fundamento en lo anterior, considera que la Entidad demandada ha liquidado y pagado en debida forma la asignación de retiro del demandante incluyendo la prima de actividad como partida computable, en el porcentaje que legalmente corresponde, pues “CREMIL reconoció y pago el incremento del 10% de la prima de actividad al porcentaje que venía devengando esto es el 20% para un total de 30 a partir de julio de 2007 conforme al Decreto 2863 de 2007…” (Min. 28:10). Concluye que la demandada “no adeuda suma alguna al actor y por lo tanto se negarán las pretensiones de la demanda” (Min: 28:30).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de 2007…” (Min. 28:10). Concluye que la demandada “no adeuda suma alguna al actor y por lo tanto se negarán las pretensiones de la demanda” (Min: 28:30).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01 Pág. No. 9

6. Recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia, la apoderada de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada en audiencia el 6 de octubre de 2016 (f. 96 s.) en el que solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Indica que la demanda está encaminada a que se garantice al actor, el ajuste de la prima de actividad al 49.5%, a partir del 1 de julio de 2007, con fundamento en los establecido en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Señala que el a quo desconoció el principio de favorabilidad, consistente en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al actor, teniendo en cuenta que se solicita la aplicación de una norma la cual admite diversas interpretaciones. Anota que la Corte Constitucional ha expuesto que para la aplicación del principio de favorabilidad deben presentarse dos elementos “la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y… la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos

función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y… la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto” (f. 96); por lo que señala que ante la existencia de diversos fallos judiciales favorables a las pretensiones de demandas similares a la de la referencia, se debe acceder a lo solicitado. Resalta que no discute la aplicación del incremento ordenado en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, sino la forma como se liquidó dicho incremento en la prima de actividad, devengada en la pensión por el demandante, ya que la “entidad si bien incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad, lo hizo sobre el porcentaje que venía siendo reconocido, esto es, sobre el 20% y no sobre el 33% que devenga un activo como lo ordena el Decreto 2863 de 2007” (f. 101).

7. Trámite en segunda instancia.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01

Pág. No. 10 Recibido el expediente proveniente del Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto de fecha 20 de febrero de 2017 (f.108 s.) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 111 s.), el apoderado de la entidad no alegó de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

(f.108 s.) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 111 s.), el apoderado de la entidad no alegó de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. La apoderada de la parte actora allega escrito insistiendo en los argumentos expuestos en el recurso; y resalta que el objetivo del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 es nivelar el porcentaje de la prima de actividad que se incrementó tanto para el personal activo como retirado. Manifiesta que “el porcentaje sobre el cual debe incrementarse la prima de actividad incluida en la pensión del actor, no corresponde al 50% del porcentaje reconocido (20%) como lo hizo la entidad demandada, sino al 50% del porcentaje del 33% consagrado en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, es decir un 16.5% porcentaje que debe sumarse al 20% de la prima de actividad que le fuera reconocido al actor en el acto de reconocimiento pensional, para así obtener un porcentaje equivalente al 36.50% de dicha partida computable” (f. 119).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico.

Advierte la Sala que el problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que reajuste la partida prima de actividad consagrada en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; y en consecuencia, incrementar la

Advierte la Sala que el problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que reajuste la partida prima de actividad consagrada en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; y en consecuencia, incrementar la mencionada prima en un 49.5%; y no sobre el porcentaje que venía siendoMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01 Pág. No. 11 reconocido, pues ello desconoce los principios de igualdad y oscilación entre otros. Se advierte que el apoderado de la parte actora solicitó en vía administrativa el reconocimiento de la prima de actividad con el 49.5% (f. 5), lo cual ratificó en el recurso de apelación al señalar que “la demanda está encaminada a que se le garantice a mi poderdante, el ajuste de la partida computable prima de actividad al 49.5%” (f. 96); razón por la cual la Sala hará el estudio del Sub lite atendiendo que se pretende el reajuste de la prima de actividad en un 49.5%. Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1. Del reajuste de la prima de actividad. El Decreto Ley 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” estableció en su artículo 84, la prima de actividad, para personal activo de Oficiales y Suboficiales en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y

artículo 84, la prima de actividad, para personal activo de Oficiales y Suboficiales en los siguientes términos: “ARTÍCULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” Ahora bien, para el personal retirado se previó que la citada prima fuera tenida en cuenta como factor de liquidación de las asignaciones de retiro, pensión y demás prestaciones sociales así: “ARTÍCULO 158. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335011-201600147-01 Pág. No. 12 - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.>

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. (Negrilla fuera de texto). ARTÍCULO 159. Computo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).”

• Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).” Y para el personal que venía gozando de asignación de retiro o pensión

dispuso:

“ARTÍCULO 160. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto e