TA CUN - 110013335011201700237-01-(22-01-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDU CACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2018, mediante la cual el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderad o judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la parte accionada, con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3657 del 6 de diciembre de 2005, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación.

con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3657 del 6 de diciembre de 2005, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al FOMAG a reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta el 75% promedio de los todos los factores salariales que devengó en su último año de servicio, incluyendo la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

1 Fls 10 al 17.2 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Pidió que actualice con el IPC el nuevo IBL, el cual va servir de base para reliquidar su pensión de jubilación, es decir, se indexe la primera mesada pensional desde el 30 de enero de 2001 (fecha del retiro) hasta el 19 de agosto de 2005 (fecha en que consolidó el derecho prestacional).

Requirió que la pensión reliquidada e indexada sea ajustada en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia, en aplicación a la fórmula que trajo en el numeral 4° del acápite de pretensiones de la demanda.

Reclamó que se ordene a la entidad accionada dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Por último, requirió que se condene al FOMAG al pago de costas procesales.

1.2. HECHOS

los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Por último, requirió que se condene al FOMAG al pago de costas procesales.

1.2. HECHOS

Señaló que a la señora CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO, en su calidad de docente, se le reconoció una pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 3657 del 6 de diciembre de 2005, en cuantía de $1.088.510, efectiva a partir del 20 de agosto de 2005 , la cual fue liquidada únicamente con la asignación mensual, “ dejando por fuera: La PRIMA ESPECIAL, la PRIMA DE

VACACIONES y la PRIMA DE NAVIDAD”.

Manifestó que además de dejarse de lado los aludidos factores salariales a efectos de liquida r la pensión, el FOMAG omitió actualizar el IBL, es decir, no indexó la primera mesada pensional, desconociendo que la docente laboró hasta el 29 de enero de 2001 pero adquirió el status jurídico de pensionada el 19 de agosto de 2005, fecha en la cual cump lió 55 años de edad, “por lo que dejó se aplicar el I.P.C. para los años: 2002, 2003, 2004 y 2005”.

Afirmó que con el acto administrativo demandado quedó agotada la vía gubernativa, toda vez que no es obligatorio formular el recurso de reposición.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 Constitucionales: Artículos 2º, 6°, 13, 25, 53 y 58.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 Constitucionales: Artículos 2º, 6°, 13, 25, 53 y 58.

 Legales y reglamentarias: Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 de ese año ,115 de la Ley 115 de 1994 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la Ley 1395 de 2010.3 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Citó varias providencias relacionadas con el tema, entre ellas, la Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, Exp. No. 2006-07509-01 (0112-09).

Señaló que el FOMAG al no acatar lo sentado mediante la providencia de que trata el párrafo anterior, esto es, al omitir incluir en el IBL de la pensión la s primas especial, de vacaciones y de navidad, incurrió en una desviación d e poder, situación que debe corregir el Juez Contencioso Administrativo.

Afirmó que la entidad accionada incurrió en una desviación de poder al no actualizar el IBL de la pensión, es decir, al omitir indexar la primera mesada pensional, contrariando “ lo establecido en el artículo 48 inciso último y 53 inciso 3° de la C.N. a las sentencias SU -400 de 1.997, T -130 de 2009 y T -366/09

pensional, contrariando “ lo establecido en el artículo 48 inciso último y 53 inciso 3° de la C.N. a las sentencias SU -400 de 1.997, T -130 de 2009 y T -366/09 de la Corte Constitucional entre otras, lo mismo que contrario al articulo 114 de la Ley 1395 de 2010 y la Circular No. 054 del 03 de noviembre de 2010 emitida por el señor Procurador General de la Nación”.

II. CONTESTACIÓN

La parte accionada guardó silencio en esa etapa procesal2.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad parcial del acto administrativo censurado y, en consecuencia, condenó al FOMAG a efectuar la reliquidación de la pensión de la demandante con base en el 75% del promedio de los salarios que devengó durante su último año de serv icio, teniendo en cuenta para el efecto los factores salariales de sueldo básico, horas extras, prima de vacaciones, prima especial, prima de navidad y prima de vacaciones proporcional, “ debidamente indexada la primera mesada de la fecha de retiro, 30 de enero de 2001, al 20 de agosto de 2005”.

2 Fl 38(Ver constancia secretarial de fecha 13 de febrero de 2018). 3 Fls 46 al 51.4 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

2 Fl 38(Ver constancia secretarial de fecha 13 de febrero de 2018). 3 Fls 46 al 51.4 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Así mismo, condenó a la entidad accionada a pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas como consecuencia del reconocimiento pensional, debidamente actualizadas, a partir del 7 de julio de 2014, teniendo en cuenta que operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que la demanda se radicó hasta el 7 de julio de 2017. Igualmente, deberá descontar los valores correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, sobre los úl timos 5 años en que la docente prestó sus servicios como docente nacionalizada.

Dijo que la sentencia deberá cumplir se en los términos señalados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y “ los valores que resultaren deberán actualizarse en la forma dispuesta en el inciso final del artículo 187 de la misma obra”.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias norm as y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Manifestó que a través de la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, se estableció que los factores salariales que deben tenerse en cuenta

Manifestó que a través de la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, se estableció que los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión de vejez son aquellos emolumentos que fueron devengados por el empleado en su último año de servicio, razón por la cual “el Despacho, atendiendo el principio de verticalidad que ordena acatar las decisiones del superior, acogerá el criterio de esta providencia ”, para así acceder a la reliquidación solicitada en la demanda.

Indicó que respecto a la pretensión relacionada con la indexación de la primera mesada pensional , los artículos 48 y 53 de la Constitución Política permiten la actualización de las pensiones. Además, el inciso final del primer artículo en comento le impone a los empleadores que el pago del salario sea oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida de poder adquisitivo.

Aclaró que el pago de la pensión de la demandante no se hizo a la fecha de su retiro del servicio , toda vez que no había cumplido la edad para el respectivo reconocimiento prestacional.

Hizo referencia al fallo del 13 de julio de 2006 proferido por el H. Consejo de Estado, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, para indicar que “ en economías inestables y variables por la inflación , como lo es la nuestra , el mecanismo de la revalorización de las sumas a pagar por concepto de prestaciones sociales es un factor de equidad y de justicia”.5 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

mecanismo de la revalorización de las sumas a pagar por concepto de prestaciones sociales es un factor de equidad y de justicia”.5 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aseveró que en el caso sub examine la indexación no recae sobre una obligación dineraria pendiente de pago o una deuda a cargo del FOMAG, vigente, exigible y no pagada, sino de un derecho que no se había consolidado que evidentemente sufrió los rigores inflacionarios al tener que esperar el transcurso del tiempo para su materialización, motivo suficiente para que la accionada indexe la primera mesada pensional de la demandante con sujeción al IPC certificado por el DA NE y la fórmula contenida en el fallo recurrido.

Finalmente, adujo que si bien es cierto el FOMAG no contestó la demanda, lo es también que ejerció su derecho de defensa y contradicción con argumentos jurídicos procedentes y viables durante la Audiencia Inicial donde profirió sentencia, razón por la cual se abstuvo de condenarlo en costas procesales.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, el FOMAG apeló la sentencia solicitando su revocatoria y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Solicitó se declaren probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del demandado, ineptitud sustancial de la demanda e improcedencia de la condena en su contra.

Manifestó que los do centes cuentan con un estatuto jurídico especial que

legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del demandado, ineptitud sustancial de la demanda e improcedencia de la condena en su contra.

Manifestó que los do centes cuentan con un estatuto jurídico especial que hace inaplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, razón por la cual, bajo el principio de inescindibilidad, la señora CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO no puede pretender renunciar a su status de docente para exigi r la aplicación de las normas en comento según la interpretación expuesta en la demanda.

Formuló la excepción de “ ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional”, alegando que las pretensiones de la accionante frente al aludido Ministerio deben desestimarse por las siguientes consideraciones:

• No tiene competencia para expedir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes vinculados a las entidades territoriales.

4 Fls 40 al 80.6 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - No interviene en el reconocimiento ni en el trámite del pago de prestaciones a favor de los docentes oficiales. Además, no fue la entidad que expidió el acto administrativo demandado.

Afirmó que la legitimación para actuar como accionado en el proceso de la referencia le asiste a la entidad territorial, esto es, a la respectiva Secretaría de Educación, “pues es esta quien tiene la competencia para expedir el acto

Afirmó que la legitimación para actuar como accionado en el proceso de la referencia le asiste a la entidad territorial, esto es, a la respectiva Secretaría de Educación, “pues es esta quien tiene la competencia para expedir el acto administrativo de recon ocimiento de la prestación cuya reliquidación se discute”.

Citó normas referentes a la “ capacidad del Patrimonio autónomo para ser parte en el proceso – representación judicial ejercida por la sociedad fiduciaria que administra el FOMAG ”, para reiterar qu e la NACIÓN – MINEDUCACIÓN no es la autoridad llamada a comparecer al presente asunto, sino el FOMAG, a través de la FIDUPREVISORA, por cuanto dicho fondo es el encargado de cancelar las prestaciones económicas que reconocen las entidades territoriales a s us docentes, en virtud de lo previsto en el artículo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010 u los artículos 53 y 54 del CGP. Afirmó además que según los Decretos 5012 y 5013 de 2009 el Fondo no hace parte del Ministerio.

Hizo alusión al principio de sostenibilidad fiscal previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 , y en el Acto Legislativo 03 de 2011, así como al principio de la “ regla fiscal” a que alude el CPACA, para indicar que resulta inconstitucional “ ordenar que las pensiones se reconozcan y se paguen en proporciones y montos que no fueron considerados originalmente por el legislador” y que al momento de fallar se debe tener en cuenta el impacto de la decisión en las finanzas estatales.

Afirmó que deben ponderarse los intereses generales con aquellos

proporciones y montos que no fueron considerados originalmente por el legislador” y que al momento de fallar se debe tener en cuenta el impacto de la decisión en las finanzas estatales.

Afirmó que deben ponderarse los intereses generales con aquellos particulares de los que cree ser titular la docente, motivo suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

Manifestó lo siguiente:

Improcedencia del aumento en la mesada:

(…) es un hecho notorio el que en los últimos diez años los aumentos salariales de los servidores públicos han estado por debajo del índice de aumento en el costo de vida, por lo que finalmente resultaría más ventajoso para el pensionado el tener los ingresos que conforman su base pensional indexados, que aplicar únicamente los del último año.

En este punto debe tenerse en cuenta que en este caso NO se está realizando un análisis meramente objetivo de legalidad de los actos administrativos demandados, sino qu e se va a verificar si el pensionado tiene7 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia derecho, tal como lo pretende, a que le suba la mesada pensional, lo cual, se insiste, genera que deben negarse las pretensiones, pues la prosperidad de la nulatoria producirá un efecto contrario al que pide el actor (sic).

Señaló que en sendas sentencias proferidas por el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, se ha determinado que la liquidación de la pensión “ NO DEBE EFECTUARSE SOBRE EL PROMEDIO DE

Señaló que en sendas sentencias proferidas por el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, se ha determinado que la liquidación de la pensión “ NO DEBE EFECTUARSE SOBRE EL PROMEDIO DE TODO LO DEVENGADO EN EL ÚLTI MO AÑO. Lo anterior determina que la base pretendida por el actor en su demanda, para liquidar sobre ella la pensión, no corresponda con la interpretación constitucional y legal que corresponde hacer”.

Presentó como excepción la “inexistencia del derecho reclamado”, bajo los siguientes argumentos:

Para efectos de demostrar la inexistencia del derecho reclamado es necesario precisar que además de las limitaciones constitucionales ya descritas, la normatividad vigente y aplicable, junto con importantes tesis jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado, evidencian serias e indiscutibles limitaciones para que la pensión del demandante se liquide en las proporciones y con los factores que pretende el actor (sic).

Transcribió sendas normas relacionada s con la docencia oficial y los respectivos entes territoriales (Secretarías de Educación) -competencias, funciones y recursos-, régimen de transición del Sistema General de Pensiones y sobre los factores salariales que conforman el IBL de la pensión. Además, citó jurisprudencia relacionada con la materia.

Además, agregó lo siguiente:

[E]s indispensable señalar que la demanda pretende inducir al error, cuando de manera desacertada señala que el Decreto 1045 de 1978, el cual si es bastante generoso en cuanto factores se refiere, sea el régimen anterior, ya que el mismo Consejo de Estado, aun en las sentencias m ás favorables para

de manera desacertada señala que el Decreto 1045 de 1978, el cual si es bastante generoso en cuanto factores se refiere, sea el régimen anterior, ya que el mismo Consejo de Estado, aun en las sentencias m ás favorables para los intereses de la demandante, establece que este Decreto no le aplica en materia pensional a los empleados públicos del nive l territorial y mucho menos a los docentes, quienes están cobijados por régimen jurídico especial, por cuanto una norma posterior y de superior jerarquía, como es precisamente la Ley 33 de 1985, reguló de manera integral el tema.

Hizo un estudio fáctico y normativo sobre los factores salariales que considera deben integrar el IBL de la pensión objeto de litis, a saber : asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, desestimando los denominados: bonificación por recreación, compensación de vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima de servicios y la prima de navidad , por cuanto su naturaleza no es de carácter salarial.8 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que es claro que resultaría ilegal e inconstitucional ordenar reliquidar la pensión de la docente con la inclusión en el IBL de factores salariales distintos a los señalados por las Leyes 33 y 62 de 1985, “ no solo por el efecto resultado, es decir en la liquidación, sino porque tampoco sería legal descontar ni ordenar aplicar descuentos para pensiones sobre factores sobre los cuales la norma no dio potestad a los empleadores ni al sistema de pensiones para que

es decir en la liquidación, sino porque tampoco sería legal descontar ni ordenar aplicar descuentos para pensiones sobre factores sobre los cuales la norma no dio potestad a los empleadores ni al sistema de pensiones para que así lo hicieren”.

Mencionó que el H. Consejo de Estado ha sido claro en indicar que , en aplicación del régimen de transición, solo se debe tener en cuenta a efectos de conformar el IBL de la pensión los factores salariales que de manera expresa haya señalado el Legislador, es decir, los expresamente enlistados por la Ley 33 de 1985.

De otra parte, expuso que la condena impartida por el A quo contraría los postulados consagrados en el título XII de la Constitución Política, particularmente lo establecido en el artículo 356, modificado por los Actos Legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007, toda vez que fue dirigida contra una entidad que no tiene competencia en el presente asunto, pues recordó que con sus recursos no se cancelan reconocimientos económicos a favo r de docentes adscritos al FOMAG.

Señaló lo siguiente:

Con todo, solicito al Honorable Tribunal acceder a la solicitud de revocar la sentencia dictada por A quo, toda vez que, los recursos propios del Ministerio de Educación se encuentran debidamente comprometidos a los gastos y rubros aprobados por la ley de apropiaciones para la presente vigencia fiscal, los cuales corresponden al desarrollo de las actividades misionales que efectúa el Ministerio de Educación Nacional, dentro de los cuales NO se encuentra el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que los recursos destinados a esto s pagos son los recursos que conforman el patrimonio

encuentra el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que los recursos destinados a esto s pagos son los recursos que conforman el patrimonio autónomo FOMAG, administrados y gestionados por una sociedad fiduciaria, que para el caso, es La Previsora S.A. adicionalmente, estos docentes se encuentran vinculados a las plantas de personal de las en tidades territoriales certificadas en educación, por ende, no son empleados del Ministerio de Educación”.

Por último, hizo un recuento fáctico y normativo de la creación , naturaleza jurídica, estructura, funciones entidades adscritas y entidades vinculad as al MINEDUCACIÓN, para concluir que el FOMAG no hace parte de su patrimonio.9 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL

MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público emitió concepto5 manifestando que hay lugar a revocar parcialmente el fallo de primer grado en lo relativo a la orden de reliquidación pensional teniendo en cuenta la prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad; en lo demás, consideró que debe confirmarse dicho proveído.

Indicó que comoquiera que la señora CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, su situación jurídica quedó amparada por el régimen de transición del

Indicó que comoquiera que la señora CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, su situación jurídica quedó amparada por el régimen de transición del artículo 81 de la norma en comento y el parágrafo transitorio p rimero del Acto Legislativo 01 de 2005, “ por lo que su pensión de jubilación debería ser reconocida al amparo del artículo 15, numeral 2º de la Ley 91 de 1989, con el 75% del salario mensual promedio del último año de servicios”.

Señaló que teniendo en cuenta las Sentencias de Unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas por el H. Consejo de Estado, el IBL de la pensión de la docente únicamente debe estar conformado por los factores salariales sobre los cuales se hubieren efectu ado aportes, “como surge de la Ley 62 de 1985”.

Aseveró que como el retiro del servicio de la demandante se dio el 30 de enero de 2001 y el reconocimiento pensional se realizó a través de la Resolución No. 3557 del 6 de diciembre de 2005, a partir del 20 de agosto de ese año, procede la indexación de la primera mesada pensional solicitada en la demanda con sujeción a lo establecido en la sentencia T -199 de 2018, proferida por la H. Corte Constitucional.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corpor ación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación7 presentado por la parte demandada.

Una vez surtido lo anterior y corrido el traslado para alegar de conclusión 8,

Repartido el proceso a esta Corpor ación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación7 presentado por la parte demandada.

Una vez surtido lo anterior y corrido el traslado para alegar de conclusión 8, guardaron silencio las partes y el Ministerio Público rindió concepto.

5 Fls 94 al 100. 6 Fl 86. 7 Fl 88. 8 Fl 92.10 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si la señora CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que se retiró del servicio , es decir, entre el 1º de febrero de 20 00 y el 30 de enero de 20 01, incluyendo en el IBL no solo el factor salarial de asignación básica, sino los demás emolumentos que devengó en ese lapso , estos son, prima especial ($150), prima de servicios , prima de vacaciones y prima de navidad.

asignación básica, sino los demás emolumentos que devengó en ese lapso , estos son, prima especial ($150), prima de servicios , prima de vacaciones y prima de navidad.

Así mismo, si hay lugar a que la primera mesada pensional de la demandante sea indexada conforme al IPC certificado por el DANE y la fórmula que , para el efecto, estableció el H. Consejo de Estado y que se encuentra plasmada en el fallo censurado. Lo anterior, pese a que en el recurso no se presentaron argumentos esp ecíficos sobre dicho aspecto, pero se solicitó la revocatoria total de la sentencia de primer grado y la negación de todas las pretensiones de la accionante.

Por otra parte, debe determinarse si la condena , en caso de que proceda, debe imponerse contra MINEDUCACIÓN y si se debe pagar con los recursos propios de dicho Ministerio.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que el reconocimiento de la pensión de la docente no se encuentra ajustado a derecho con sujeción a lo previsto en la Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003 , es decir, no se liquidó conforme con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto se omitió incluir en el IBL el factor salarial prima de vacaciones , sobre el cual se efectuaron cotizaciones para pensión durante el último año de servicio, razón por la cual debe modificarse en ese11 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 11001-33-35-011-2017-00237-01

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia aspecto el proveído censurado, esto es, excluyendo la prima especial ($150) y

Demandante: CARMEN ELISA ROZO DE ROMERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia aspecto el proveído censurado, esto es, excluyendo la prima especial ($150) y la prima de navidad que el A quo ordenó incluir en dicho IBL.

Por otra parte , se confirmará el fallo en lo relativo a la indexación de la primera mesada pensional con el fin de que se recupere la pérdida de poder adquisitivo de la moneda causado entre el 30 de enero de 2001 y el 19 de agosto de 2005, pero con efectos fiscales a partir del 7 de julio de 2014, tal como lo dispuso el A quo.

La Sala aclarará a través del presente proveído que los recursos con los que se debe pagar la condena objeto de litis son los del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de acuerdo con las consideraciones fácticas, normativas y jurisprudenc iales que más adelante se indicarán.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

• La demandante nació el 19 de agosto de 1950, por lo que cumplió los 55 años de edad en 20059. A la fecha tiene de 70 años de edad.

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL ” de fecha 16 de mayo de 2017 10, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL –en adelante SED-, la docente laboró para dicha entidad desde el 16 de abril de 1985 (nombramiento en propiedad) hasta el 30 de enero de 2001 (retiro por renuncia) , con tipo de vinculación

Nacionalizado.

para dicha entidad desde el 16 de abril de 1985 (nombramiento en propiedad) hasta el 30 de enero de 2001 (retiro por renuncia) , con tipo de vinculación Nacionalizado.

• Teniendo en cuenta lo establecido en el “ FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE SALARIOS” de fecha 16 de mayo de 201711, expedido por la SED, se logró constatar que l a demandante durante los años 2000 y 2001 percibió sueldo, prima especial ($150), prima de vacaciones y prima de navidad. Además, que s e efectuaron cotizaciones para seguridad social sobre el sueldo y la prima