TA CUN - 110013335011201700376-02-(27-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional / RETIRÓ AL DEMANDANTE DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL, POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Se realizó con base en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio, sin que esto constituya una persecución como lo plantea el demandante / REINTEGRO – En el año 2007 la entidad retiró del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios quien ostentaba el cargo de Teniente Coronel, el Juez Primero Administrativo de Santa Marta, consideró que el demandante tenía trato insultante por personal de la Policía por lo que ordenó su reintegro; no se avizora que esta situación le confiera un fuero de estabilidad al demandante que no permita con posterioridad retirarlo por llamamiento a calificar servicios, menos cuando las razones que en ese momento se expusieron no son materia de discusión en el caso de autos.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste razón al recurrente al afirmar que el acto por el cual se llamó a calificar servicios al demandante se encuentra viciado de nulidad por: (i) desviación de poder, no obedeció al mejoramiento del servi cio sino a una persecución laboral al haber sido reintegrado al servicio por orden judici al y

(ii) falsa motivación por cuanto no se expusieron los motivos del retiro ni se tuvo en cuenta su excelente hoja de vida?

Extracto: “(…) Para que proceda el retiro de un oficial del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, se exige como requisito, el concepto previo de la

cuenta su excelente hoja de vida?

Extracto: “(…) Para que proceda el retiro de un oficial del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, se exige como requisito, el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y que el Oficial al que se le va a aplicar la medida, cumpla con los requisitos para ha cerse acreedor a la asignación de retiro. (…) Los requisitos anteriores fueron cumplidos por parte de la Entidad demandada de acuerdo con las pruebas ap ortadas al expediente, por cuanto, de la hoja de vida (fl.260) se tiene que el señor (…) estuvo vinculado a la Institución demandada desde el 16 de mayo de 1987 h asta el 5 de mayo de 2017 (…) a la fecha en la que se produjo su desvinculación, había laborado por un período de 29 años, 11 meses y 19 días, tiempo suficiente pa ra hacerse acreedor de la asignación de retiro, (…) la Entidad demandada no incurrió en irregularidad sustancial que afecte sus derechos, por no realizar una an álisis riguroso de su hoja de vida y condecoraciones, pues las razones del retiro están dadas en la Ley (…) la excelencia en el servicio es una obligación legal y por sí misma no prueba que en este caso haya existido desviación de poder. (…) el buen desempeño no es óbice para ejercer la facultad del nominador de retirar del servicio al personal por la causal de llamamiento a calificar servicio. (…) la Resolución No. 1947 del 27 de marzo de 2017 (…) a través de la cual se retiró del servicio al actor; trascribe las consideraciones de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional adelantada en sesión ordinaria de fecha 16 de

1947 del 27 de marzo de 2017 (…) a través de la cual se retiró del servicio al actor; trascribe las consideraciones de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional adelantada en sesión ordinaria de fecha 16 de enero de 2017 y registrada en el acta No. 001 (…) resulta que el retiro del servicio del demandante se realizó con base el Acta 1 del 16 de enero de 2017, (…) el accionante indica que por orden judicial ya había sido reincorporado al servicio, lo que desató una persecución que desencadenó en el retiro del servicio. (…) en el año 2007 la entidad retiró del servicio al demandante por llamamien to a calificar servicios quien ostentaba el cargo de Teniente Coronel ( …) sin embargo, el Juez Primero Administrativo de Santa Marta, consideró a través de sentencia del 30 d e mayo de 2011 ( …) que el demandante tenía trato insultante por personal de la Policía por lo que ordenó su reintegro; decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Magdalena a través de procidencia del 30 de abril de 2014 (…) en donde insistió en el mal trato que recibía el demandante de la institución, por lo que confirmó la decisión de primera instancia y precisó que el reintegro del demandante procedía en el “grado que ostentaba al momento de su retiro” (f.59), sin solución de continuidad. (…) En cumplimiento de lo anterior, la entidad profirió la Resolución No. 9554 del 22 de octubre de 2015, por la cual dio cumplimiento a la orden judicial yreintegró al demandante en el cargo del Teniente Coronel cargo que ostentaba en la Policía al momento del retiro (…) no se avizora que esta situación le confiera un

9554 del 22 de octubre de 2015, por la cual dio cumplimiento a la orden judicial yreintegró al demandante en el cargo del Teniente Coronel cargo que ostentaba en la Policía al momento del retiro (…) no se avizora que esta situación le confiera un fuero de estabilidad al demandante que no permita con posterioridad retirarlo por llamamiento a calificar servicios, menos cuando las razones que en ese momen to se expusieron no son materia de discusión en el caso de autos, (…) Acorde con el análisis efectuado en el numeral anterior sobre la motivación de los actos de retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública con fundamento en el llamamiento a calificar servicios, se concluyó que existe una posición unánime entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el tema, en el sentido que el retiro por esta causal no requiere que se expresen las razones de la desvinculación, en tanto la motivación está prevista en la ley y que solo se requiere que se cumplan los requisitos que exige la norma para su configuración, lo que en efecto ocurrió en este caso. (…) no se comparten las afirmaciones que sustentan el recurso de apelación, no se trajeron pruebas al plenario para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado en el entendido que fue expedido para permitir la renovación del personal de la Fuerza Pública. (…) ha de concluirse que los argumentos de apelación no tienen vocación de prosperidad y que por ello, la presunción de legalid ad de la actuación demandada se encuentra incólume, razón por la cual, es preciso confirmar la decisión apelada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia SUactuación demandada se encuentra incólume, razón por la cual, es preciso confirmar la decisión apelada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia SU091 de 2016; Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, 20 de marzo de 2013, 0357-12, actor: Víctor Hugo Pinzón Rojas; Sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, 17 de noviembre de 2011, 6800123-31-000-2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega; Sección segunda, subsección “A”, M.P. Alfonso Vargas Rincón, 18 de mayo de 2011, 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez; Sección segunda, subsección “A”, 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez ; Sección Segunda. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 de febrero de 2015.

25000-23-25-000-2011-00019-01(3842-13) Actor: Luís Evelio Rodríguez Berbe si Demandado: Procuraduría General de la Nación; Sección Segunda. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 26 de noviembre de 2009. Radicación No. 27001-2331-000-2003-00471-02 (1385-09). Actor: Silvio Elias murillo Moreno. Deman dado:

Eduardo Gómez Aranguren. 26 de noviembre de 2009. Radicación No. 27001-2331-000-2003-00471-02 (1385-09). Actor: Silvio Elias murillo Moreno. Deman dado: Procuraduría General de la Nación; Sección Segunda, Subsección “B”, Dr. Jesús María Lemos Bustamante, (12) de abril de 2007, Rad.: 15001-23-3100019951553001(8647-05); Actor: Clara Stella Prieto Acevedo, Demandado: Instituto de Transito de Boyacá; Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación núm ero: 76001-23-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1791 de 2000; Ley 857 de 2003; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1157 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Accionante : Santos Édgar Rodríguez Herrera

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Expediente : 11001-33-35-011-2017-00376-02

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 327s.) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 (fls.310 s.) por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Santos Édgar Rodríguez Herrera , a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 1947 del 27 de marzo de 2017, mediante la cual se retiró al demandante del servicio activo del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) Se ordene el reintegro del demandante al grado de Teniente Coronel o Coronel, “como si no hubiere existido solución de continuidad para todos los efectos desde el retiro forzado hasta su reintegro” y se paguen daños morales. (ii) Que se cancelen los sueldos,

del demandante al grado de Teniente Coronel o Coronel, “como si no hubiere existido solución de continuidad para todos los efectos desde el retiro forzado hasta su reintegro” y se paguen daños morales. (ii) Que se cancelen los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, y demás emolumentos dejados de percibir. (iii) indicar que no ha habido solución de continuidad, ni se puedenAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-011-2017-00376-02 Pág. No. 2

ordenar descuentos de las sumas de dinero adeudas, en razón a alguna vinculación que el demandante pudo tener durante el tiempo que estuvo desvinculado. (iv) Que se paguen los reajustes de ley conforme el IPC. (v) Se condene en costas y se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 187 del CPACA.

2. Hechos

El apoderado del demandante indica que el día 20 de julio 1997 el a ctor ingresó a la Policía Nacional y al momento del retiro, tenía el grado de Teniente Coronel.

Añade que en el año 2007 fue retirado del servicio ocupando el cargo de Subcomandante, por lo que se inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resuelta en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de l Magdalena, Sala de Descongestión en donde se ordenó el reintegro.

Indica que una vez reintegrado, el demandante prestó sus servicios como Comandante del Distrito 15 de Policía de Cáqueza, en donde fue re saltado y condecorado por su labor y obtuvo calificación superior.

Anota que durante su trayectoria obtuvo varias felicitaciones y

Comandante del Distrito 15 de Policía de Cáqueza, en donde fue re saltado y condecorado por su labor y obtuvo calificación superior.

Anota que durante su trayectoria obtuvo varias felicitaciones y condecoraciones, y en las actas que recomendaron su retiro del servicio no se observan los motivos de la decisión.

Manifiesta que en el año 2016 cuando fue reincorporado al servicio por orden judicial, no se cumplió la orden en su totalidad y por el contrari o en el año 2017, se profirió la Resolución No. 1947 que lo retiró del servicio.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Considera como violados los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 42, 44, 48, 53, 83, 85, 90, 95, 209, 216, 218, 220, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; los artículos 1, 3, 37, 42, 44, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003; 13 de la Ley 1285 de 2009; Ley 1716 de 2009; 5, 22, 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000; 1, 9, 13, 14, 15, 16, 39, 41, 42,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-011-2017-00376-02 Pág. No. 3

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49, 50, 51, 52, 53 y 54 del Decreto 1800 de 2000; 50 y 62 del Decreto 41 de 1994 y 12 del Decreto 573 de 1995.

Sostiene que la Resolución mediante la cual se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios adolece de falsa motivación, desvió y abuso de poder, además de tener vicios de forma.

Indica que en cuanto a los actos discrecionales, “reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia, que en su expedición tal discrecionalidad no es absoluta en razón a que tal facultad, ejercida de tal manera, contraría a la naturaleza misma de un Estado de Derecho” (f.175).

Arguye que “cuando a los funcionarios públic os la Ley les confiere la facultad de remover ‘libremente’ a sus subalternos, el ejercicio de esta atribución naturalmente, debe estar concreta, explícita y rigurosamente inspirada en el bien general, en el mejoramiento del servicio público y estrictamente sometida a las reglas generales de defensa del interés público” (f.175).

Manifiesta que una vez realizado el examen de fondo por parte de la Junta, se debió determinar si se “cumplía o no con su deber como policial, ya que vuelve y se repite, es éste órgano (la Junta) el encargado de calificar y evaluar a los oficiales, luego de ello, y a sabiendas de que el señor RODRÍGUEZ HERRERA, había sido calificado con una puntuación alta” (f.176)) y condecorado varias veces.

luego de ello, y a sabiendas de que el señor RODRÍGUEZ HERRERA, había sido calificado con una puntuación alta” (f.176)) y condecorado varias veces.

Anota que cuando el “empleado no cumpla con las exigencias propias del servicio por incompetencia y deficiencia, irresponsabilidad, falta de honestidad, es válido prescindir de sus servicios” (f.177).

Indica que el demandante desarrolló una labor excepcional en la policía, y obtuvo grandes resultados en el último año de servicios cuando fue reintegrado judicialmente, por lo que se encontraba a la espera de ser evaluado para realizar el curso para ascenso al grado de Coronel; sin embargo, lo que obtuvo fue el retiro del servicio, lo cual obedece a “retaliaciones que han querido endilgar a todos los reintegrados de dicha institución” (f.178). Advierte que no se tuvo en cuenta la excelente hoja de vida del demandante y la excelente trayectoria en la institución, en donde cum plió las responsabilidades encomendadas.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-011-2017-00376-02 Pág. No. 4

Sostiene que se observa la falsa motivación se dio por cuanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron la expedición del acto administrativo difieren con lo que supuestamente pretende la entidad, toda vez que no se mejoró el servicio y la entidad lo que pretende es “disfrazar u ocultar la investigación disciplinaria y penal con un retiro fulminante por discrecional ”, es decir, sancionando al demandante “por haber estado retirado y luego reintegrado judicialmente” (f.181).

la investigación disciplinaria y penal con un retiro fulminante por discrecional ”, es decir, sancionando al demandante “por haber estado retirado y luego reintegrado judicialmente” (f.181).

Señala que se presenta desviación y abuso de poder , toda vez que la decisión de retirar del servicio al demandante , “va más allá del régimen de competencias (capacidad administrativa) de escoger libremente los funcionarios a su cargo”, sin justificación válida, sin la intención de mejorar el servicio.

Establece que la expedición irregular se dio por los antecedentes qu e rodean la situación del demandante al haber sido ordenado judicialmente el reintegro del servicio en una oportunidad anterior.

4. Contestación de la Demanda (fls. 215 s.)

La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, explicó que la evaluación del desempeño personal profesional, se practica a todo el personal sin importar si se encuentra en proceso de ascenso, la cual a su vez se exige al evaluar por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional la trayectoria del funcionario objeto de ascenso.

Anota que el demandante no manifestó cuáles son los cargos o vicios que se le pueden atribuir al acto administrativo demandado. Agrega que la entidad cuenta con una estructura piramidal , donde “quienes ya han recorrido un ciclo institucional deben pasar del servicio activo a la reserva activa” , permitiéndoles avanzar a los funcionarios que hasta ahora vienen iniciando o adelantand o el recorrido de su carrera como policial, por lo que el sobresaliente o excelente servicio del demandante no es óbice para evitar su llamamiento a calificar

avanzar a los funcionarios que hasta ahora vienen iniciando o adelantand o el recorrido de su carrera como policial, por lo que el sobresaliente o excelente servicio del demandante no es óbice para evitar su llamamiento a calificar servicio y por el contrario es su comportamiento mínimo para sostenerse en la entidad y así completar el tiempo para ser acreedor de la asignación de retiro.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-011-2017-00376-02 Pág. No. 5

Resalta que el llamamiento a calificar servicios “constituye una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional o necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales y profesionales del funcionario” (f.221).

Propuso las excepciones de “falta de competencia”, “inepta demanda sustantiva parcial-por la naturaleza de dos de los actos deman dados”, “de oficio o genérica” (f.223).

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 (fl.310s) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte actora, con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo advierte que del Decreto 1791 de 2000, por el cual se “modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y de la Ley 857 de 2003 “por el cual se dictan

las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y de la Ley 857 de 2003 “por el cual se dictan normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto Ley 1791 de 2000” se extrae que la única exigencia para retirar a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es el cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro.

Arguye que el demandante contaba con 31 años, 10 meses y 29 d ías de servicio, al momento del retiro, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro y en consecuencia puede ser llamado a calificar servicios.

Destaca que el llamamiento a calificar servicios “si bien, no es una sanción disciplinaria, ni una exclusión deshonrosa, sino que, por el contrario, es elemento que busca el relevo de la línea jerárquica de la entidad; también lo es, que quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos” (f.322).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-011-2017-00376-02 Pág. No. 6

En lo referente a la falsa motivación, considera que “el afirmar que el antecedente de su retiro y reintegro influyó en que el ascenso para 2016 no se diera y

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En lo referente a la falsa motivación, considera que “el afirmar que el antecedente de su retiro y reintegro influyó en que el ascenso para 2016 no se diera y que consecuencialmente se le llamó a calificar servicios, emerge únicamente de una conjetura de la parte actora sin una prueba fehaciente y un nexo real”, por lo que resulta un argumento sin sustento jurídico y agrega que el acto acusado no requiere motivación conforme lo señalado por la Corte Constitucional; sumado a que el demandante cumple con el requisito de tener un tiempo mínimo de servicio y ser acreedor de la asignación de retiro.

Indica que no se presenta desviación de poder , toda vez que el demandante basa su argumento en su excelente hoja de vida en la prestación del servicio, lo cual “no impide la utilización de las facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene porqué estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razones diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio” (324), y agrega que el buen desempeño no genera fuero de estabilidad, que puedan limitar la facu ltad discrecional que el ordenamiento jurídico le concede al nominador.

Establece que no se desconocieron las decisiones de la jurisdicción, toda vez que el Tribunal Administrativo del Magdalena modificó la decisión de primera instancia, pues a través de providencia del 20 de abril de 2014, ordenó “reintegrar al actor Santos Édgar Rodríguez Herrera, al grado que ostentaba al momento de su retiro” (f.324vto); sin que accediera al reconocimiento de

primera instancia, pues a través de providencia del 20 de abril de 2014, ordenó “reintegrar al actor Santos Édgar Rodríguez Herrera, al grado que ostentaba al momento de su retiro” (f.324vto); sin que accediera al reconocimiento de ascensos, por lo que no se demostró que la negativa al ascenso “haya obedecido a una desviación de poder a través del uso de la herramien ta del llamamiento a calificar servicios, con un propósito discriminatorio o fraudulento”.

6. El Recurso de Apelación (fls. 327s.)

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante sustentó el recurso de apelación, solicitando se revoque lo resuelto por el a quo conforme lo siguiente:

Indica que se desconoció el cargo de falsa motivación, al no tener en cuenta el “antecedente judicial que precedía la reincorporación” del demandante en donde se evidencia que “venía siendo víctima de una injusta y desproporcionalAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-011-2017-00376-02 Pág. No. 7

persecución laboral por parte de dicha entidad” (f.329) la cual se prolongó en el acto que dispuso nuevamente su retiro.

Agrega que en esa oportunidad el Tribunal del Magdalena dejó por sentado que el acto que dispuso el retiro en esa oportunidad, no persigu ió el mejoramiento del servicio, sino que se debió al ambiente negativo entre el demandante y sus superiores jerárquicos, razón por la cual “la falsa motivación y el desvío de poder el acto administrativo que lo retiró por primera vez” , quedó configurada.

demandante y sus superiores jerárquicos, razón por la cual “la falsa motivación y el desvío de poder el acto administrativo que lo retiró por primera vez” , quedó configurada.

Advierte que la entidad tenía la obligación tácita de no incurrir nuevamente en conductas irregulares e ilegales que pusieran en jaque la carrera del demandante, valiéndose de la facultad discrecional para retirar del servicio a su personal.

Arguye que “no podría existir otra prueba más idónea que fundamente la falsa motivación del acto administrativo demandado, que, la misma condena en la que fue objeto la Policía Nacional” (f.331).

En lo referente a la desviación de poder, indica que el a quo no tuvo en cuenta el buen desempeño del demandante en sus funciones, en donde obtuvo altas calificaciones y exaltaciones, por lo que la entidad no pue de alegar mejoramiento del servicio “frente a un profesional con la experiencia, preparación académica, responsable, sin antecedentes disciplinarios, con calificaciones excepcionales y múltiples reconocimientos y exaltaciones a su labor” (f.332).

Advierte que si bien el buen desempeño no genera estabilidad, las sentencias judiciales y constitucionales que se emitieron a favor del demandante, “sí le generaron a éste un tipo de fuero especial, que le impide a la Policía Nacional, recaer en conductas ilegales y arbitrarias como las que desplegó hace doce años, cuando de manera irregular y argumentando el buen servicio optó por retirarlo del servicio” (f.333).

Advierte que el demandante obtuvo calificaciones de superior en su evaluación, sin embargo, la Junta resolvió recomendar el llamamiento a

hace doce años, cuando de manera irregular y argumentando el buen servicio optó por retirarlo del servicio” (f.333).

Advierte que el demandante obtuvo calificaciones de superior en su evaluación, sin embargo, la Junta resolvió recomendar el llamamiento a calificar servicios, sin exponer los motivos por los cuales no se selecciona niAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-011-2017-00376-02 Pág. No. 8

se recomienda al curso de ascenso, pese a que nunca fue sancionad disciplinariamente como los demás oficiales que sí fueron llamados a curso.

Por último, menciona que interpuso acción de tutela en la que si bien, no se falló a favor, se estableció que “los hechos expuestos plantean un problema que puede tener relevancia constitucional por la posible afectación de intereses iusfundamentales estrechamente relacionados con el debido proceso” (f.336), lo anterior, teniendo en cuenta que previamente un pronunciamiento j udicial ya había ordenado el reintegro al servicio del demandante.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 361) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 366), las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de

conclusión y el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar si le asiste razón al recurrente al afirmar que el acto por el cual se llamó a calificar servicios al demandante se encuentra viciado de nulidad por: (i) desviación de poder, no obedeció al mejoramiento del servicio sino a una persecución laboral al haber sido reintegrado al servicio por orden judicial y (ii) falsa motivación por cuanto no se expusieron los motivos del retiro ni se tuvo en cuenta su excelente hoja de vida.

Para desatar el debate jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-011-2017-00376-02 Pág. No. 9

2. Del llamamiento a calificar servicios.

La Sala advierte que la desvinculación mediante la figura del llamamiento a calificar servicio se encuentra regulada por la Ley 857 de 2003 que modificó el Decreto Ley 1791 de 2000, normativa en la cual se estableció que:

'ARTÍCULO 1 . El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el

Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.'

ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Por llamamiento a calificar servicios.

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Na