TA CUN - 110013335011201800193-01-(21-01-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Instituto de Desarrollo Urbano IDU / INSUBSISTENCIA DE CARGO EN PROVISIONALIDAD – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – E l IDU, tenía la facultad de garantizar los derechos de las personas pre pensionadas, podía utilizar la potestad de ponderación y hacer prevalecer los derechos de aquellos sujetos de especial protección sobre quienes no tenían esa condición y se encontraran en la misma situación administrativa, era factible desvincular al señor ( …) al motivar el acto administrativo, tal como lo hizo la entidad demandada, poseía una estabilidad laboral relativa al encontrarse en provisionalidad y no ser un sujeto de especial protección constitucional, a diferencia del señor (…) quien además de la condición de provisional era pre pensionado, la motivación jurídica otorgada por el IDU está ajustada a la realidad, por ser la posición aceptada por la Corte Constitucional, no se encuentra demostrado el buen servicio del libelista ni tampoco la desmejora del servicio.

Problemas jurídicos: ¿El acto administrativo acusado de nulidad fue proferido con falsa motivación, por cuanto, el señor (…), como Conductor Código 480 Grado 01 en provisionalidad, gozaba de una estabilidad laboral relativa y el IDU no podía ponderar los derechos y preferir a un pre-pensionado, más cuando el dema ndante siempre se destacó por el cumplimiento de sus deberes?

Extracto: “(…) Teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, no se encontró que el señor ( …) hubiera aportado alguna documental que permita inferir que la motivación anterior fuera contraria a la realidad f áctica,

Extracto: “(…) Teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, no se encontró que el señor ( …) hubiera aportado alguna documental que permita inferir que la motivación anterior fuera contraria a la realidad f áctica, es más, fue aceptada por el demandante la condición de pre – pensionado del señor (…) a través del escrito de demanda ( …) razón por la cual, se tiene como cierta. ( …) En consecuencia, de la jurisprudencia constitucional transliterada, es claro que el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, a través de acciones positivas tenía la facultad de garantizar los derechos de las personas pre – pensionadas, para ello podía utilizar la potestad de ponderación y hacer prevalecer los derech os de aquellos sujetos de especial protección sobre quienes no tenían esa condici ón y se encontraran en la misma situación administrativa. ( …) era factible desvincular al señor ( …) al motivar el acto administrativo, tal como lo hizo la entidad demandada, por cuanto, poseía una estabilidad laboral relativa al encon trarse en provisionalidad y no ser un sujeto de especial protección constitucional, a diferencia del señor (…) quien además de la condición de provisional era pre – pensionado, razón por la cual, la motivación jurídica otorgada por el IDU está ajustada a la realidad, por ser la posición aceptada por la Corte Constitucional. (…) en el expediente no se encuentra de mostrado el buen servicio del libelista ni tampoco la desmejora del servicio, y de conformidad a la posición del Conse jo de Estado “[…] la falsa motivación o desviación de poder en la expedición del acto administrativo de insubsistencia debe ser probada po r quien la impetra. (…) Es

tampoco la desmejora del servicio, y de conformidad a la posición del Conse jo de Estado “[…] la falsa motivación o desviación de poder en la expedición del acto administrativo de insubsistencia debe ser probada po r quien la impetra. (…) Es importante tener presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado h a señalado que cuando se demanda el acto administrativo de insubsistencia que e n principio se presume expedido en aras del buen servicio, su legalidad debe juzgarse atendiendo las reglas que gobiernan el proceso, dentro de las cuales se encuentra la igualdad de las partes a quienes corresponde probar sus afirmaciones. […]” (…) En concordancia con lo anterior, el artículo 167 del C.G.P., aplicable por remisión e xpresa del artículo 306 del C.P.C.A., preceptúa que, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consag ran el efecto jurídico que ellas persiguen.” . (…) la inobservancia del mandato incluido en el artículo 167 del C.G.P, trae consecuencias desfavorables para la parte que no cumplió con la carga probatoria que le corresponde, ( …) al no demostrar los supuestos de hecho necesarios, se somete a que la decisión se profiera en sucontra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte, o por cuanto no allegó las pruebas con las que acredite sus alegatos. ( …) la carga procesal que el legislador impuso a las partes dentro del proceso judicial, consistente en probar los supuestos de hecho que alegan, busca que aquellas sean activas y que no se limiten a que el juez sea el único que se preocupe por encon trar la verdad. ( …) la carga de la prueba en el sub examine estaba en cabeza del demandante, quien

supuestos de hecho que alegan, busca que aquellas sean activas y que no se limiten a que el juez sea el único que se preocupe por encon trar la verdad. ( …) la carga de la prueba en el sub examine estaba en cabeza del demandante, quien debió demostrar, que los supuestos fácticos del acto administrativo acusado no estaban acordes a la realidad y al no hacerlo, fuerza a la Sala a concluir la confirmación de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. ( …) en relación con la condena en costas, entendidas estas, como la eroga ción económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso ju dicial, las cuales están conformadas por, i) Las expensas, que corresponde a los g astos surgidos con ocasión del proceso y ii) Las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la pa rte contraria, se tiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispu so un cambio en su regulación, al remitir, en cuanto a su liquidación y ejecución, a las normas del Código General del Proceso, con lo que se acogió el régimen objetivo de condena en costas allí previsto, en el ámbito del contencioso administrativo. (…) la Sala condenará al extremo vencido, en este caso, al señor ( …) al pago de las expensas causadas en esta instancia, las cuales deberán ser liquidadas po r el Aquo, a favor de Instituto de Desarrollo Urbano - IDU y con relación a las agencias en derecho, se condena al pago de la suma correspondiente a un (1) S.M.M.L.V., conforme a los criterios fijados en el numeral 1° del artículo 5 del Acuerdo No.

en derecho, se condena al pago de la suma correspondiente a un (1) S.M.M.L.V., conforme a los criterios fijados en el numeral 1° del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Su perior de la Judicatura. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias SU446 de 2011; T-326 de 2014; Consejo de Estado, Sección Primera, 14 de abril

de 2016, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000232400020080026501; Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Subseccion A, Dr. Alfonso Vargas Rincón, cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012). 25000-23-25-0002001-09480-01(2378-08); Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de mayo de 2010. 23001-3110-002-1998-00467-01.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993 (Art. 192); Constitución Política; CPACA;

CGP; CPC.Radicado: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: Francisco Javier Gallego González

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE DRA: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: FRANCISCO JAVIER GALLEGO GONZÁLEZ

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU

Tema: Insubsistencia de cargo en provisionalidad

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Nº 0005

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 22 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La parte demandante solicitó que en la sentencia que ponga fin a este proceso se acceda a las siguientes pretensiones: (01 3-13 fl. 1 a 6)

1. Pretensiones

Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 004883 de 2017, mediante la cual se ordenó la terminación del nombramiento en provisionalidad del señor Francisco Javier Gallego González al cargo de conductor código 480 grado 01 de la Dirección Técnica de Recursos Físicos de la Dirección Técnica Administrativa y Financiera.

A título de restablecimiento del derecho, el accionante pretende que se condene a la entidad demandada a l: i) reintegro al cargo de conductor código 480 grado 01 de la Dirección Técnica de Recursos Físicos de la Dirección Técnica Administrativa y Financiera o un cargo equivalente ii)

que se condene a la entidad demandada a l: i) reintegro al cargo de conductor código 480 grado 01 de la Dirección Técnica de Recursos Físicos de la Dirección Técnica Administrativa y Financiera o un cargo equivalente ii) reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales, aumentos, prima deRadicado: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: Francisco Javier Gallego González 2 servicios y de navidad, vacaciones, cesantías y demás emolumentos que ostenta el cargo descrito, dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

2. Hechos

Los hechos en los que se fundamentan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

Señaló que desde años atrás fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios al IDU y luego nombrado en el cargo de conductor código 480 grado 01 de la Dirección Técnica de Recursos Físicos de la Dirección Técnica Administrativa y Financiera.

Manifestó que sin previa explicación le fue notificada la desvinculación a la entidad mediante la Resolución Nº 004883 de 2017 y a través de memorando 20175161037711 del 4 de octubre de 2017 le indicaron que está operaba desde el 5 de octubre de ese año.

Indicó que durante el desempeño del empleo demostró cumplimiento de los deberes como servidor público y en ningún momento surgió llamados de atención que hicieran sugerir una terminación de la vinculación laboral.

3. La sentencia apelada (11 1-19 fl. 145 a 154)

los deberes como servidor público y en ningún momento surgió llamados de atención que hicieran sugerir una terminación de la vinculación laboral.

3. La sentencia apelada (11 1-19 fl. 145 a 154)

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 , negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Consideró que el acto administrativo acusado fue proferido por e l Director General del IDU, por lo que no procedía el recurso de apelación, y el hecho de que se pudiera interponer el recurso de reposición no significa que éste se convierta en obligatorio , porque en virtud del artículo 74 del CPACA la reposición es facultativa para acudir a la jurisdicción contenciosa.

Indicó sobre la notificación del acto administrativo peticionado para nulitar que, este data del 22 de septiembre de 2017 “[…] realizándose la comunicación el 4 de octubre de 2017 transcurridos 5 días contados desde el envío (11 de octubre de 2017) de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, correspondía a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados en el artículo 69 del CPACA con el fin de efectuar la notifican por este medio, no obstante se surtió el 5 de octubre de 2017. (…)Radicado: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: Francisco Javier Gallego González

3 Respecto a que no se haya realizado el 29 de septiembre de 2017 de

Demandante: Francisco Javier Gallego González

3 Respecto a que no se haya realizado el 29 de septiembre de 2017 de acuerdo a la jurisprudencia […]” del Consejo de Estado no representa una ilegalidad, razón por la cual, no prospera el cargo.

Manifestó respecto al nombramiento del señor José Franklin Rojas que el debate de legalidad es sobre la Resolución Nº 04483 del 22 de septiembre de 2017 sin que se hubiera demandado el acto de nombramiento del señor Rojas, sin olvidar que “ alegar violación al principio de congruencia no tiene fundamento.”

Finalmente arguyó con relación a la falsa motivación que, un acto administrativo será ilegal cuando su causa no es la que prevé la norma, es decir, cuando del cotejo de los antecedentes de hecho o de derecho no coinciden con las previsiones de la norma. Por ello, al revisar las pruebas obrantes en el expediente, se observa que “[…] el demandante estaba en un cargo en provisionalidad que no fue ofertado a concurso, pero le fue terminado el mismo en aras de garantizar la protección que ostentaba el señor Franklin Rojas de pre - pensionado, causa real y objetiva de terminar con el nombramiento en provisionalidad. […]”

4. Recurso de apelación. (11 22-28 fl. 156 a 159)

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Argumentó, que desde el nombramiento en provisionalidad el señor Javier Gallego mantuvo buena conducta y se desempeñó con excelencia hasta que fue desvinculado por el IDU y nombra al señor José Franklin Rojas considerando su calidad de pre - pensionado.

nombramiento en provisionalidad el señor Javier Gallego mantuvo buena conducta y se desempeñó con excelencia hasta que fue desvinculado por el IDU y nombra al señor José Franklin Rojas considerando su calidad de pre - pensionado.

Indicó que la jurisprudencia ha referido que la provisionalidad goza de una estabilidad laboral relativa y para su desvinculación debe estar motivado el acto de manera real y precisa, por ello, la entidad incurrió en falsa motivación pues no puede ser constitucionalmente aceptado que la protección del derecho de un pre - pensionado tenga mayor relevancia sobre el derecho del señor Francisco Javier Gallego González.

Además, manifestó que el IDU no motivó en el acto acusado , como la desvinculación del demandante mejoraría el servicio de la entidad, ya que el señor Gallego González se destacó por el cumplimiento de sus deberes, razón por la cual no había lugar a desvincularlo de ninguna forma, violando la estabilidad relativa que gozan los nombramientos en provisionalidad.

5. Alegatos de ConclusiónRadicado: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: Francisco Javier Gallego González 4 6.1 Parte demandante

El apoderado de la parte demandante guardó silencio

6.2 Parte demandada

Por su parte, el apoderado de la entidad demandada guardó silencio

7. Concepto del Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público, no rindió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o y 18 del Decreto 2288 de 1989.

2. Problemas Jurídicos

Visto el recurso de apelación y la sentencia objeto de este, la Sala precisa el problema jurídico de la siguiente manera teniendo en cuenta los argumentos esbozados:

¿El acto administrativo acusado de nulidad fue proferido con falsa motivación, por cuanto, el señor Francisco Javier Gallego González, como Conductor Código 480 Grado 01 en provisionalidad, gozaba de una estabilidad laboral relativa y el IDU no podía ponderar los derechos y preferir a un pre -pensionado, más cuando el demandante siempre se destacó por el cumplimiento de sus deberes?

3. De la clasificación de empleos en el sector público

Conforme al artículo 125 de la Constitución Política de 1991, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales, y aquellos que el legisladorRadicado: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: Francisco Javier Gallego González

5 determine. Respecto del ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en

Demandante: Francisco Javier Gallego González

5 determine. Respecto del ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, esta disposición constitucional señala que se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Por su parte, la Ley 909 de 2004, señaló en su artículo 1º, que quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública, así mismo indicó los empleos que la integran, así:

“Artículo 1º: De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.”

De igual manera, la ley ibídem en su artículo 3°, dispuso en cuanto a su campo de aplicación, lo siguiente:

“Artículo 3º: Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;

d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las

(…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;

d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. (…)”

4. De la provisión de empleos de carrera administrativa por vacancia temporal

La Ley 909 de 2004, en sus artículos 23 y 25 previó que los empleos de carrera administrativa serán ocupados con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos y, que cuando el empleado de carrera se encuentre en situación administrativa que implique separación temporal de su cargo, el mismo será provisto en forma provisional, sólo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando noRadicado: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: Francisco Javier Gallego González 6 fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de

carrera, así:

“Artículo 23.Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. (…) Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.

Artículo 25. Pro visión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones

mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.

Artículo 25. Pro visión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” ( Negrilla fuera de texto)

Dentro de las situaciones administrativas que pueden producir la vacancia temporal de un empleo de carrera, a las cuales hace referencia la norma transcrita, se encuentra el encargo, que tiene ocurrencia cuando un empleado público de carrera administrativa, es designado temporalmente para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, acepción que se ha mantenido a lo largo del compendio normativo, que en sus distintos momentos ha regulado dicha situación administrativa.

Así mismo, el encargo y la provisionalidad se constituye n en un mecanismo de administración de personal, el cual, a partir del surgimiento del sistema de carrera administrativa, se erigió en un privilegio para el personal inscrito en ella, en la medida en que aquellos servidores públicos que no sólo han probado su idoneidad en el empleo para el cual concursaron, sino que ostentan una evaluación de desempeño sobresaliente en éste, son quienes pueden acceder al empleo vacante a través de las mencionadas figuras.

Desde el Decreto 1950 de 1973 “por el cual se reglam entan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del

través de las mencionadas figuras.

Desde el Decreto 1950 de 1973 “por el cual se reglam entan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, se definió la figura del encargo y se estructuraron sus elementos básicos, así:

“Artículo 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

Artículo 35. Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, yRadicado: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: Francisco Javier Gallego González 7 en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.”

Por su parte, la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” , dispuso sobre la materia lo siguiente:

“Artículo 8o. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. (…) Artículo 9o. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” (Negrilla fuera de texto)

Posteriormente, la provisión mediante encargo de los empleos públicos, se reguló por la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la cual, dispone en su artículo 24 lo siguiente:

Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para

para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos,Radicado: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: Francisco Javier Gallego González 8 se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Actualmente, con la expedición del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, se regló los nombramientos en encargo y provisionalidad, así:

Actualmente, con la expedición del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, se regló los nombramientos en encargo y provisionalidad, así:

“[…] ARTÍCULO 2.2.20.1.2 Encargos y nombramientos provisionales. Mientras se surte el proceso de selección, y una vez convocado este, los respectivos empleos podrán ser provistos mediante encargo efectuado a empleados de carrera o mediante nombramiento provisional o transitorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto-ley 790 de 2005.

El término de duración del encargo o del nombramiento provi sional o transitorio no podrá ser superior a seis (6) meses. […]”

Se tiene entonces, que el encargo y la provisionalidad como mecanismos de provisión del empleo vacante, pues, como se estableció en precedencia, a partir de la estructura normativa de la ca rrera administrativa, se constituyen en medios de ascenso temporal para quienes se encuentran inscritos en la misma, en tanto, les permite acceder a un empleo superior, no sólo con beneficios de orden funcional y de perspectiva laboral, sino de contenido salarial y a las personas ajenas a la carrera ingresar en un cargo de manera transitoria.

5. Del retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad.

Ahora bien, el parágrafo 2.° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, preceptuó que «[…] Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley y deberá efectuarse mediante acto motivado

preceptuó que «[…] Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley y deberá efectuarse mediante acto motivado […]» Con base en las modificaciones legales realizadas a las regulaciones de retiro del servicio de empleados provisionales que desempeñan empleos de carrera1,la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado:

«[…] La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de

1 Ley 909 de 2004.Radicado: 11001-33-35-011-2018-00193-01

Demandante: Francisco Javier Gallego González 9 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando

empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la Ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO2, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo

administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO2, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo pará