TA CUN - 110013335011201800222-01-(08-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / SUBSIDIO FAMILIAR – Tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, puesto que se consolidó el derecho el 12 de agosto de 2010, estado en vigencia dicha norma / PRESCRIPCIÓN – El 4 de noviembre de 2004 se reconoció la pensión de jubilación, la solicitud de reliquidación se realizó el 11 de septiembre de 2017, y la demanda se presentó el 5 de diciembre de 2017, hay lugar a declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad 11 de septiembre de 2013, en el interregno comprendido entre ambas fechas, transcurrieron más de los 4 años aludidos.

Problema jurídico: ¿Determinar si al señor ( …) en condición de soldado profesional le asiste razón jurídica o no, para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar?

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante (…) presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho con la intención de obtener la nulidad del oficio 20173182027851 CGFMCOEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 15 de noviembre de 2017, que negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar. (…) prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 1° de noviembre de 2003 y que constituyó la unió marital de hecho (…) a través de escritura pública N° 1798 del 12 de agosto de 2010. (…)

Ejército Nacional desde el 1° de noviembre de 2003 y que constituyó la unió marital de hecho (…) a través de escritura pública N° 1798 del 12 de agosto de 2010. (…) La Sala determinará si el señor (…) por haber constituido unión marital de hecho y sociedad patrimonial de hecho tiene derecho al reconocimiento de subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (…) La parte demandada aduce en el recurso de apelación que la institución militar en ningún momento ha desconocido el reconocimiento del beneficio de subsidio familiar del demandante, por el contrario, dicha acreencia se realizó de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, toda vez que el accionante informó acerca de su estado civil solo hasta el 2 de octubre de 2015. (…) Frente a lo anterior debemos recordar que el subsidio familiar fue creado para los soldados profesionales a través del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cual contempló, que ese reconocimiento se establecía para soldados profesionales casados o con unión marital de h echo vigente, en proporción equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad. (…) Esa misma normativa impuso el deber del soldado de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. (…) Posteriormente con la expedición del Decreto 3770 de 2009, se extinguió el derecho de los soldados profesionales a percibir esta prestación social, con excepción de aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia (…) de dicho decreto se encontraban percibiendo el subsidio familiar. (…) el Decreto

prestación social, con excepción de aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia (…) de dicho decreto se encontraban percibiendo el subsidio familiar. (…) el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en providencia de 8 de junio de 2017 (…) reviviendo de una u otra forma el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , que consagraba el subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre. (…) Luego el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, creó nuevamente e l subsidio familiar para solados profesionales que no lo percibiera de conformidad con los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. (...) se puede concluir que tienen derecho al reconocimiento y pago del beneficio de subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 quienes hubiesen consolid ado ese derecho antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 (…) de lo contrario se regirán por las reglas previstas en esta última disposición. (…) Frente a la aseveración que hace la demandada en cuanto a que el señor (…) reportó hastael 2 de octubre de 2015 su actual estado civil, no hay prueba de ello dentro del proceso, ni en el trámite adelantado en primera instancia, ni con el recurso de apelación. (…) no fue objeto de contradicción por la parte demandada el hecho de que el demandante no pudo radicar la solicitud de reconocimiento por cua nto el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había sido derogada por el Decreto 3770 de

apelación. (…) no fue objeto de contradicción por la parte demandada el hecho de que el demandante no pudo radicar la solicitud de reconocimiento por cua nto el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009. (…) Pues de la revisión integral de la contestación de la demanda y las pruebas aportadas, esta Sala concuerda con lo dispuesto por el juez de primera instancia en el sentido de indicar que el actor no cumplió con el deber de comunicar su estado civil de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 200 0, por cuanto a la fecha que constituyó la unió marital de hecho se encontrab a vigente el Decreto 3770 de 2009, y le fue posible presentar la comunicación una vez q uedo ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del anterior decreto. (…) Con fundamento en los elementos de juicios allegados al expediente y apreciados e n conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones s obre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia. (…) Resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, en lo que corresponde al fenómeno de la prescripción extintiva, el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990, estableció que la demandante cuenta con 4 años a partir de la fecha en que la prestación se hace exigible (…) En el presente caso se tiene que mediante

que corresponde al fenómeno de la prescripción extintiva, el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990, estableció que la demandante cuenta con 4 años a partir de la fecha en que la prestación se hace exigible (…) En el presente caso se tiene que mediante Resolución 02841 de 4 de noviembre de 2004 se reconoció la pensión de jubilación, la solicitud de reliquidación se realizó el 11 de septiembre de 2017, y la demanda se presentó el 5 de diciembre de 2017. (…) hay lugar a declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad 11 de septiembre de 2013, toda vez que, en el interregno comprendido entre ambas fechas, transcurrieron más de los 4 años aludidos. (…) En razón a lo anterior se confirmará la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, toda vez que el señor (…) tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, puesto que se consolidó el derecho el 12 de agosto de 2010, estado en vigencia dicha norma. (…) Lo anterior, en virtud de que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 por parte del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 fue con efectos ex tunc. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T832A de 2013; C-354 de 2015; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez,

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T832A de 2013; C-354 de 2015; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), 11001-03-15-000-2012-0118901, tutelante: Cecilio Cabezas Quiñones, tutelado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección «C»; Sección Segunda, Subsección B, 25 de agosto de 2016, N°. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2003-16, Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda, Subsección B, 8 de junio de 2017, 110010325000201000065-00 (0686-2010).

FUENTE FORMAL: Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1214 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil dos mil veintiuno (2021)

Expediente : 11001-33-50-11-2018-00222-01

Demandante : Ubaldo Antonio Cuello Ramos Demandado : Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Subsidio familiar

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 86 a 88), contra la sentencia de 14 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Once (11 ) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 83-85).

I. ANTECEDENTES

El medio de control: (fs. 18 a 40). El señor Ubaldo Antonio Cuello Ramos, a través de apoderado, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional , para que se declare la nulidad del Oficio 20173182027851 del 15 de noviembre de 2017, mediante el cual fue negada la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho,

negada la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a: (i) pagar a su favor por concepto de subsidio familiar, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 a partir del 16 de agosto de 2005; (ii) adicionar la hoja de servicio para que dicha prestación sea incluida como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro, (iii) indexar los valores adeudados y reconocidos; (iv) condenar a la demandada a pagar los intereses de que trata el numeral 3° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; (v) se condene a la demandada al pago de costas, gastos y agencias en derecho.Expediente: 11001-33-35-011-2018-00222-01

Deman dante: Ubaldo Antonio Cuello Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

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Fundamentos fácticos: La parte demandante señaló como soporte del presente medio

de control lo siguiente:

Prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado regular, terminado el peri odo reglamentario fue incorporado como soldado voluntario.

A partir del 01 de noviembre de 2003, de conformidad con lo establecido el decreto 179 3 del 14 de septiembre de 2004, fue promovido a soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro.

Señaló que estando en servicio activo, conformó unión marital de hecho con la señora Lina Rosa Donado Torralvo, a partir del 16 de agosto de 2005.

hasta su retiro.

Señaló que estando en servicio activo, conformó unión marital de hecho con la señora Lina Rosa Donado Torralvo, a partir del 16 de agosto de 2005.

Indicó que mientras estuvo en servicio activo no percibió el subsidio familiar debido a l a expedición del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.

Manifestó que a través de acto administrativo 20173182027851 del 15 de noviembre de 2017, la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto : La parte demandante citó como norma violada por el acto demandado los artículos 1º, 4º, 13, 42, 48 y 53 de l a Constitución Política; artículos 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004, artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, artículos 2 y 5 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, artículo 1° de la ley 21 de 1982, artículo 26 de la convención americana de derechos humanos.

Señaló que al tratarse del subsidio familiar para la fuerza pública se requiere de una normatividad especial, la cual debe contemplar la naturaleza jurídica y generalidades de dicha prestación. Régimen especial que obedece a la necesidad de propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de sus integrantes, a quienes se protege constitucionalmente por razón y con ocasión del riesgo latente que involucra la actividad pública que desarrollan.

Indicó que el acto administrativo demandado conlleva a una vulneración del derecho a la

constitucionalmente por razón y con ocasión del riesgo latente que involucra la actividad pública que desarrollan.

Indicó que el acto administrativo demandado conlleva a una vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina pr ofesionalesExpediente: 11001-33-35-011-2018-00222-01

Deman dante: Ubaldo Antonio Cuello Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

3 fue creado el 14 de septiembre de 2000 con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, entrad o en vigencia a partir del 1° de enero de 2001.

Contestación de la demanda : (fs. 50 a 53). Dentro del término legal, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda oponiéndose a las

pretensiones de la demanda, señaló que el régimen de carrera y estatuto del personal soldado profesional se encuentra regido por el Decreto 1793 de 2000 y en cuanto al régimen salarial y prestacional para el soldado profesional se encuentra regido por el Decreto 1 794 de 2000.

Indicó que el aquí demandante está solicitando el reconocimiento de un subsidio famil iar bajo las condiciones de una normativa que para la fecha de los hechos estaba derogada y por ello la administración no podría expedir actos administrativos reconociendo un beneficio que fue sacado del ámbito legal, no siendo viable jurídicamente el reconocimiento y pago del subsidio familiar al personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 30 de septiembre de 2009, hecho distinto con los soldados profesionales que a la vigencia d e la

subsidio familiar al personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 30 de septiembre de 2009, hecho distinto con los soldados profesionales que a la vigencia d e la norma se encontraban devengando el beneficio, por cuanto se les respeta el derecho hasta su retiro.

Dijo que del acervo probatorio que arrima al proceso la parte demandante no se puede establecer la fecha en la que se radica la solicitud de subsidio familiar, razón po r la cual no se había reconocido el subsidio en la fecha de declaración de la unión marital de hecho, que de acuerdo con el acta de conciliación que allega el demandante, fue el 1 de noviembre de 2013 y que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado a partir de su inicio.

Señaló que no sólo se requiere que haya ocurrido el evento del matrimonio o la unión marital de hecho sino que debe reportarse el cambio al Comando de la Fuerza, es por ello que no es de recibo el argumento de que el reconocimiento del derecho debe hacerse desde el momento en que el actor contrajo vida marital.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADAExpediente: 11001-33-35-011-2018-00222-01

Deman dante: Ubaldo Antonio Cuello Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

4 El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 14 de agosto de 2019 (fs. 83 a 85), declaró la nulidad del Oficio 2017318 2027851 MDN-CGFM4 El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 14 de agosto de 2019 (fs. 83 a 85), declaró la nulidad del Oficio 2017318 2027851 MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 15 de noviembre de 2017, argumentó que el señor Ubaldo Antonio Cuello Ramos, por haber constituido la unión marital de hecho y sociedad patrimonial de hecho con la señora Lina Rosa Donado Torralvo el 12 de agosto de 2010, tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Aclaró que el anterior artículo le impone al soldado profesional anunciar o comunicar al estado el cambio de estado civil, deber que no cumplió el actor durante la vigencia del referido decreto, sin embargo, ello obedeció a la imposibilidad jurídica, por cuanto para la fecha que el demandante declaró la unión marital de hecho se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009.

Resaltó que a pesar de haber cumplido los requisitos para que le fuera reconocido el subsidio familiar, al demandante le fue posible presentar la comunicación de cambio de estado civil al comando una vez quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3370 de 2009, por tanto, como restablecimiento del derecho condenó a la demandada a reconocer el subsidio familiar al demandante en un equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, tal como lo dispone el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 12 de agosto de 2010 (fecha de la formalización de la un ión

salario básico mensual más la prima de antigüedad, tal como lo dispone el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 12 de agosto de 2010 (fecha de la formalización de la un ión marital de hecho) hasta el 14 de abril de 2014, como quiere que a partir del 15 de abril de esa anualidad le fue reconocida la asignación de retiro.

Respecto a la prescripción indicó que al demandante solamente le estuvo permitido reclamar el reconocimiento del subsidio familiar a partir de la ejecutoria de la sentenci a que declaro la nulidad del Decreto 3770 de 2009, razón por la cual no hay lugar a decl arar la prescripción de derecho alguno.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la anterior sentencia, el apoderado de la parte demandada interpu so recurso de apelación (fs. 86 a 88), al estimar que el soldado profesional debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. Indica que existen dos requisitos formales para acceder al beneficioExpediente: 11001-33-35-011-2018-00222-01

Deman dante: Ubaldo Antonio Cuello Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

5 del subsidio familiar, que estuviera casado o con unión marital de hecho vigente y reportar su estado civil.

Adujo que el no informar evita que se consolide el derecho a su favor, la entidad tiene una obligación de carácter condicional, es decir, que si se cumplen con las condiciones allí establecidas procede el reconocimiento, de lo contrario, como en el caso concreto solo se

obligación de carácter condicional, es decir, que si se cumplen con las condiciones allí establecidas procede el reconocimiento, de lo contrario, como en el caso concreto solo se cumplieron tales requisitos a partir del 2 de octubre de 2015 fecha en la que informó a la institución acerca de su estado civil vigente, es por ello que su situación jurídica est á amparada bajo las reglas establecidas en el Decreto 1161 de 2014, por ser además norma posterior y especial al Decreto 1794 de 2000.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido a través de auto de 28 de octubre de 2019 (f. 92) y admitido mediante auto de 2 de marzo de 2020 (f. 97); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3°) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Públi co, por medio de auto de 21 de septiembre de 2020 (f. 103), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que fue aprovechada únicamente por la pa rte demandada (fs. 105 a 107), reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

V. CONSIDERACIONES

Competencia.- Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para

recurso de apelación.

V. CONSIDERACIONES

Competencia.- Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-011-2018-00222-01

Deman dante: Ubaldo Antonio Cuello Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

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Problema jurídico: Corresponde a la Sala en esta oportunidad, determinar si al señor Ubaldo Antonio Cuello Ramos en condición de soldado profesional le asiste razón jurídica o no, para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar.

Tesis de la Sala : En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, como quiera que el señor Ubaldo Antonio Cuello Ramos si cumple con los requisitos establecidos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, para ser beneficiario del subsidio familiar de conformidad con las consideraciones que se pasan a estudiar.

Marco normativo: En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos d e establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto

Marco normativo: En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos d e establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto

En principio, la Sala precisa que la Ley 131 de 1985, «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», en lo pertinente, dispuso:

«Artículo 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo p restado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

[…]

Artículo 4°. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto».

Luego, fue emitido el Decreto 1793 de 2000, « por medio del cual el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000», expidió «…el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares », que en su artículo 1° estableció la condición de soldados

República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000», expidió «…el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares », que en su artículo 1° estableció la condición de soldados profesionales (o infantes de marina profesionales), en los siguientes términos:Expediente: 11001-33-35-011-2018-00222-01

Deman dante: Ubaldo Antonio Cuello Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

7 «Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unida des de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones mil itares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. (…)».

Ahora bien, en lo referente a la vinculación de los soldados incorporados en virtud de l a Ley 131 de 1985, el parágrafo del artículo 5° del aludido Decreto 1793 de 2000, prescribió:

«Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1° de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvie re al

número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvie re al momento de la incorporación al nuevo régimen». (Resaltado fuera de texto)

De igual manera, en el artículo 38 del aludido Decreto se ordenó al Gobierno Nacional que al fijar el régimen sa larial y prestacional de los soldados profesionales, lo hiciera «… con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos » (artículo 38).

Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 «… por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» , respecto del reconocimiento de dicha prestación a los soldados profesionales en servicio activo, previó:

«Artículo 1. Asignación salarial mensual . Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sese nta por ciento (60%).

Artículo 2.

[…]

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001 , con la

expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001 , con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorpo ración al nuevo régimen».Expediente: 11001-33-35-011-2018-00222-01

Deman dante: Ubaldo Antonio Cuello Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

8 Del anterior recuento normativo, se colige que el Dec reto 1794 de 2000 (i) respetó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000 y luego se vincularon por volunta d propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual e quivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4° de la Ley 131 de 1985; y (ii) estableció para los soldados nombrados a partir del 1° de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) salario mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo.

Frente a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, se pronunció el Consejo de Estado 2, así:

«Como ya advirtió la Sala, una vez el Tribunal transcribió las anteriores normas, construyó

Frente a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, se pronunció el Consejo de Estado 2, así:

«Como ya advirtió la Sala, una vez el Tribunal transcribió las anteriores normas, construyó una argumentación tendiente a concluir que el actor estaba cobijado p or el régimen de los soldados profesionales (Decretos 1793 y 1794 de 2000) y que en esas condici ones contaba con beneficios que no tuvo como soldado voluntario, y que solo b ajo la Ley 131 de 1985 podía devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), cuando lo cierto es que el Legislador extraordinario, en la norma inapli cada, estableció el régimen de transición para aquellos soldados que habían sido v oluntarios y que posteriormente se incorporaran como profesionales, y por ello previó que solo e n ese evento, el salario que los últimos recibirían sería el de un salario mínimo