TA CUN - 110013335011201800605-01-(14-10-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y Fiduciaria La Previsora S.A. / INDEMNIZACIÓN MORATORIA PAGO DE CESANTÍAS – Mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no es pasible de indexación, sin embargo, al cesar la mora, se consolida una suma total, la cual es objeto de ajuste desde la fecha en que se detiene el conteo de la mora y hasta la ejecutoria de la sentencia / INDEXACIÓN - Ordenó la indexación de la sanción moratoria desde el 26 de marzo de 2018, fecha en que finalizó la mora, y hasta la fecha de la ejecutoria de la presente sentencia, de acuerdo con la fórmula de actualización adoptada por el Consejo de Estado.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si la condena impuesta por parte del Juez de primera instancia debe ser indexada en los términos allí dispuestos?

Tesis: “(…) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no es pasible de indexación, sin embargo, al cesar la mora, se consolida una suma total, la cual es objeto de ajuste desde la fecha en que se detiene el conteo de la mora y hasta la ejecutoria de la sentencia. (…) La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, como a continuación pasa a explicarse. (…) En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción

procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, como a continuación pasa a explicarse. (…) En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo el valor total generado sí se ajustará en su valor desde le fecha que cesó dicha mora (10 de julio de 2015) hasta la ejecutoria de la sentencia.”. (…) la Sala acoge la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia anterior y considera también que la indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y hasta la ejecutoria de la sentencia que condena a su pago . (…) porque durante el tiempo en que se genera la sanción, cada día se incrementa en una suma que resulta mucho más alta que la indexación y entonces no hay ninguna devaluación, pero una vez cesa la causación de la mora, ese monto totalizado empieza a verse afectado por el fenómeno inflacionario que lo hace devaluarse y en consecuencia, no actualizarlo, implicaría un restablecimiento del derecho incompleto e injustificado en favor del servidor a quien le fue pagada la prestación de manera tardía. (…) contra la sentencia citada se interpuso acción de tutela bajo el Radicado No.11001-03-15-000-201905182-00 por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A., la que fue negada el 6 de febrero de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado (…) y confirmada en segundo

– Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A., la que fue negada el 6 de febrero de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado (…) y confirmada en segundo grado el 12 de marzo de 2020 por la Sección Primera de la misma Corporación (…) En la primera decisión se concluyó que: “para la Sala la indexación luego de cesar la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, que cuestiona la parte actora, se encuentra ajustada no solo a lo dispuesto en el artículo 187 ibidem, sino al lineamiento trazado en la sentencia de unificación invocada por la parte demandante. Así las cosas, no se configura un desconocimiento del precedente porque precisamente en la sentencia acusada se tuvo en cuenta tanto la expresión a la que aludió la parte demandante como la interpretación que más podía ajustarse al lineamiento trazado en la referida sentencia de unificación.” (…) encuentra el Tribunal ajustado a derecho el fallo de primer grado en cuanto ordenó la indexación de la sanción moratoria desde el 26 de marzo de 2018, fecha en que finalizó la mora, y hasta la fecha de la ejecutoria de la presente sentencia, de acuerdo con la fórmula de actualización adoptada por el Consejo de Estado. PorExpediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

consiguiente, no le asiste razón a la entidad apelante en el cargo que formula en

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

consiguiente, no le asiste razón a la entidad apelante en el cargo que formula en contra de la sentencia. (…) se allegó poder (…) por parte del extremo pasivo de la Litis, por lo cual, se reconocerá personería adjetiva al doctor (…) para actuar como apoderado de la la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y lo establecido el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con Radicación número: 2300123-33-000-2013-00330-01(1877-15); teniendo en cuenta, de un lado, que su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-336 de 2017; C-448 de 1996; Consejo de Estado, sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, CP Dr.

SU-336 de 2017; C-448 de 1996; Consejo de Estado, sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón; Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 15212010, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Radicación No. 66001-23-33-000-2013-00190-01; Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp. 7594, CP Gabriel Mendoza Martelo; Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 26 de agosto de 2019, con Ponencia del Dr. William Hernández Gómez, Radicado No. 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18).

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Código Civil (Art. 10601); CPACA; CGP.Expediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020)

DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: CECILIA ESPERANZA ORTIZ ORTIZ

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Expediente: No.11001 33 35 01120180060501

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el cinco (05) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)1, por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.

PETITUM

La demandante, mediante apoderado solicita que se declare configurado el acto ficto presunto negativo toda vez que la parte demandada no efectuó

de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.

PETITUM

La demandante, mediante apoderado solicita que se declare configurado el acto ficto presunto negativo toda vez que la parte demandada no efectuó pronunciamiento en relación con la petición elevada el 18 de julio de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006. Como consecuencia de lo anterior, requiere se declare la nulidad del acto ficto negativo.

A título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria por la demora en la expedición del acto 1 Folios 58 a 60. Cd en folio 57Expediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

administrativo que reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales, así como, por el pago tardío de dicha prestación.

Finalmente, solicita que las sumas adeudadas sean indexadas conforme al IPC, desde el momento de reconocimiento de las cesantías y hasta que se haga efectivo el pago, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 192, 193 y 195 del C.P.A.C.A. y, se condene en costas, agencias en derecho y gastos procesales a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

y 195 del C.P.A.C.A. y, se condene en costas, agencias en derecho y gastos procesales a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda, se indica que la accionante laboraba como docente y presentó el 9 de octubre de 2017, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

A través de la Resolución No.369 de 17 de enero de 2018, la entidad demandada reconoció la cesantía solicitada. Pagada el 26 de marzo de 2018, por intermedio de entidad bancaria.

Aseguró que transcurrieron 61 días de mora en el pago de las cesantías reconocidas en virtud de lo establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Finalmente, la parte actora el día 18 de julio de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora por el pago tardío de la cesantía solicitada. Solicitud que no fue resuelta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada2 accedió a las pretensiones de la

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada2 accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos, que se sintetizan así:

Fijó el litigio en determinar la procedencia de la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto originado de la petición radicada el 18 de julio de 2018, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y como consecuencia del restablecimiento del derecho establecer el reconocimiento y pago de la sanción mora. 2 IbídemExpediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

Así las cosas, adujo que el artículo 83 de la Ley 1437, señala que transcurrido los tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que haya sido notificada decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. Para el caso bajo estudio se encontró que se presentó petición el 18 de julio de 2018, solicitud que no fue resuelta por la entidad demandada, lo que lleva a concluir que se configuró el silencio negativo administrativo.

De otro lado en cuanto el régimen aplicable al reconocimiento de las cesantías de la demandante, indicó que es oportuno traer a colación la Ley 1071 de 2006, en cuanto, la norma no excluye a los docentes de su campo

cesantías de la demandante, indicó que es oportuno traer a colación la Ley 1071 de 2006, en cuanto, la norma no excluye a los docentes de su campo de aplicación al disponer que esta se refiere a todos los servidores públicos.

De igual forma, mencionó que la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017, se refirió al derecho de los docentes a la aplicación y reconocimiento de la sanción mora por pago tardío de cesantías dispuesto en la Ley 1071 de 2006.

Ahora, citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, dentro del proceso 2014-580, en la que la Corporación dictó las reglas jurisprudenciales sobre el tema de debate en el sub examine.

En línea con la jurisprudencia citada, señaló que se probó que la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para estudio el 9 de octubre de 2017, en consecuencia, a partir de esa fecha la administración debía expedir en los siguientes 15 días hábiles el acto de reconocimiento de la prestación. Posterior a esa fecha, la entidad contaba con 10 días hábiles para la ejecutoria -16 de noviembre de 2017y después 45 días hábiles para el pago de las cesantías, arrojando una fecha máxima de 24 de enero de 2018, sin embargo, solo se puso a disposición hasta el 26 de marzo de 2018.

Lo anterior, implica que le asiste el derecho al pago de la sanción mora a la demandante, al transcurrir más de 70 días hábiles para proceder a cancelar

26 de marzo de 2018.

Lo anterior, implica que le asiste el derecho al pago de la sanción mora a la demandante, al transcurrir más de 70 días hábiles para proceder a cancelar la prestación solicitada.

En este orden de ideas declaró la nulidad del acto ficto negativo demandado, y ordenó el pago de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías parciales a la demandante equivalente a 61 días, correspondientes al periodo entre el 24 de enero de 2018 hasta el 26 de marzo de 2018, de salario básico debidamente certificado y vigente del año de 2018.Expediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

Ordenó que los valores reconocidos en la decisión judicial deberán actualizarse en los términos previstos del artículo 187 de la Ley 1437, desde la fecha en que termina la causación de la sanción mora -26 de marzo de 2018hasta le fecha de la ejecutoria de la sentencia, según lo indicado en providencia del 26 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección “A”.

Finalmente, no concurrió el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que no trascurrieron más de 3 años entre el 25 de enero de 2018 -día en que se empezó a generar la sanción mora por pago tardío de las cesantíasy el 18 de julio de 2018, fecha en que se elevó la petición en sede

que se empezó a generar la sanción mora por pago tardío de las cesantíasy el 18 de julio de 2018, fecha en que se elevó la petición en sede administrativa de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006 y la demanda finalmente fue radicada el 19 de diciembre del mismo año, según lo dispuesto en el 151 del Código Laboral. Sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada formuló recurso de apelación parcial3 frente a la orden de indexación de la condena. Al respecto, manifestó que el

H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación con fecha de 18 de julio de 2018, expediente 73001233300020140058001, aseguró que precisó que atendiendo a la naturaleza de la sanción mora y la indexación, se logró concluir que las mismas son incompatibles, entre sí, toda vez que de no ser así se constituirá en una doble sanción por la administración, haciendo más gravosa la situación.

Finalmente, se refirió a que el fundamento jurisprudencial en el que se basó el Juez de instancia, tiene efectos interpartes, lo que impide que sea viable el reconocimiento de la indexación de suma alguna.

TRÁMITE

El Tribunal4 admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio

El Tribunal4 admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

El apoderado de la entidad demandada5, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto a las reglas fijadas por la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2018, que niegan la indexación de suma alguna por concepto de sanción mora. A su vez, se refirió a la improcedencia de la condena en costas en esta instancia judicial. 3 Folio 61 a 63 4 Folio 86 5 Folios 115 a 118Expediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

El apoderado de la parte demandante6 presentó en tiempo sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos de la demanda y resaltando que de conformidad con la sentencia de unificación SU-336 de 2017 proferida por la Corte Constitucional y la de18 de junio de 2018, dictada por el Consejo de Estado la Ley 1071 de 2006 no excluye a ningún docente al servicio del Estado y procede el derecho reconocido a la demandante.

El Ministerio Público no rindió concepto dentro del presente asunto.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia

El Ministerio Público no rindió concepto dentro del presente asunto.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

En los estrictos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si la condena impuesta por parte del Juez de primera instancia debe ser indexada en los términos allí dispuestos.

Resolución del problema jurídico

Sea lo primero advertir que no se discute en alzada el derecho que le asiste a la parte actora a percibir una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2018 hasta el 26 de marzo de 2018, para un total de 61 días, lo cual, disuade a esta Sala de decisión hacer estudio al respecto.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que el Juez de primera instancia dispuso indexar con base en el IPC las sumas ordenadas por concepto de

disuade a esta Sala de decisión hacer estudio al respecto.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que el Juez de primera instancia dispuso indexar con base en el IPC las sumas ordenadas por concepto de sanción moratoria, desde el día en que se efectuó el pago de las cesantías peticionadas (26 de marzo de 2018) y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, aspecto que como se indicó en líneas anteriores, fue objeto de apelación por el extremo pasivo de la Litis. 6 Folios 119 a 121Expediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

Para resolver se considera que en un principio la jurisprudencia del Consejo de Estado insistió que la indexación no procede cuando la sanción por no consignación a aplicar es la establecida en la Ley 244 de 1995.

En efecto, la jurisprudencia Consejo de Estado ha señalado que debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria. Así, en pronunciamiento de 2016 señaló:

« ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago

moratoria por el pago tardío de las cesantías?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, como a continuación se argumentará.

Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto, a saber:

“[…] Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996 7, la jurisprudencia del Consejo de Estado 8 ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda que “ la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 […]” 9 (Subraya de la Subsección).

7 Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transitorio del artículo 3 .º de la Ley

indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 […]” 9 (Subraya de la Subsección).

7 Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transitorio del artículo 3 .º de la Ley 244 de 1995, y allí considera: “Así, el parágrafo del artículo 2 .º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (…) En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Resaltado no es del texto original). 8 Por mencionar una de tantas, se puede consultar la sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón. 9 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 15212010, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.Expediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

15212010, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.Expediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.»9.

El tema objeto de debate fue zanjado en un principio por medio de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, emanada del pleno de la Sección Segunda de Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, en la que se estableció como regla jurisprudencial que es improcedente la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de la actualización prevista en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

«185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de

de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a

sanciones económicas:

«En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que “La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..”, debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa

de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable10.»

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Radicación No. 66001-23-33-000-2013-00190-01. 10 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp. 7594, CP Gabriel Mendoza Martelo.Expediente: 2018-00605-01

Actor: Cecilia Esperanza Ortiz Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…)

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad

públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.”. (Resalta el Tribunal).

Frente a la interpretación de lo dispuesto en la citada sentencia, y el alcance del ajuste del valor de la condena en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, la Sección