TA CUN - 110013335011201900142-01-(01-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Primero (1º) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-011-2019-00142-01

DEMANDANTE : ELIDA OSORIO DE GONZÁLEZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) Asunto : Reliquidación pensional SEGUNDA INSTANCIA ===============================================================

Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , en contra de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial con decisión de fondo celebrada el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) , por el Juzgado Once (11) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. , a través de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

• Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 8952 del 3 de septiembre

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

• Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 8952 del 3 de septiembre de 2018 por medio de la cual se ajustó la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución N° 3679 del 2 de agosto de 2007.

• Que, como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho se proceda a incluir, como base de liquidación de la prestación, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios al momento de adquirir el estatus pensional, a saber: prima de alimentación, prima habitación,

1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los vein te (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.11001-33-35-011-2019-00142-01 Elida Osorio De González Segunda instancia

Página 2 de 16 reajuste 25%, prima de vacaciones, prima de navidad y demás factores a que tenga derecho.

Elida Osorio De González Segunda instancia

Página 2 de 16 reajuste 25%, prima de vacaciones, prima de navidad y demás factores a que tenga derecho.

• Que se paguen las diferencias e intereses moratorios, se ordenen los reajustes de ley a los valores que correspondan , la prescripción quinquenal establecida en el artículo 817 del Estatuto Tributario sobre los factores de los cuales no se hizo cotización al sistema de seguridad social, se condene en costas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

• Que la señora ELIDA OSORIO DE GONZÁLEZ laboró como Docente Nacionalizado por más de 20 años, adquirió el estatus pensional el 17 de febrero de

2007.

• Que, dado lo anterior, FONPREMAG – Regional Bogotá D.C. / Secretaría de Educación reconoció, y pagó una pensión de jubilación mediante Resolución N° 003679 del 2 de agosto de 2007.

• Que el 16 de febrero de 2018 se elevó solicitud de reliquidación pensional bajo el N° 2018-PENS-529750, el cual se resolvió de manera favorable parcialmente a los intereses de la peticionaria por Resolución N° 8952 del 3 de septiembre , reliquidando la pensión en la cuantía allí indicada, empero, no se incluyó la totalidad de los factores salariales.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

de los factores salariales.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó, que la prestación reconocida deberá liquidarse en razón de todo concepto devengado a título de salario y no en la disminución taxativa realizada por las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 3752 de 2003, orientados por el principio de legalidad.

1.3.2. Entidad demandada

Indicó, que de conformidad con la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el tema que atañe el presente asunto, puso de presente que, en la liquidación de la prestación se tuvieron en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales se hizo aportes, en aplicación del principio de solidaridad y sostenibilidad financiera, a justándose los actos a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, sin lugar a nulidades.11001-33-35-011-2019-00142-01 Elida Osorio De González Segunda instancia

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1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial con decisión de fondo celebrada el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) , por el Juzgado Once (11) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. 2, se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, donde resolvió:

a.- Declaró la excepción de prescripción, de oficio, de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2015.

accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, donde resolvió:

a.- Declaró la excepción de prescripción, de oficio, de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2015.

b.- Declaró la nulidad parcial de la Resolución N° 8952 del 3 de septiembre de 2018.

c.- Condenó a la entidad, a título de restablecimien to del derecho, a efectuar la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación, equivalente al promedio de los salarios devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada incluyendo como factores salariales además de la asignación básica, prima de alimentación, reajuste y la prima de vacaciones en forma proporcional, a partir del 16 de febrero de 2015.

d.- Condenó al extremo pasivo al pago de las diferencias, indexadas, ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley, y ajustar los valores que resultaren del caso, negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

1.5. Fundamento del recurso

La entidad accionada , NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito visible en los folios 57 a 58 del expediente, radicado el 16 de diciembre de 2019, solicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia, negando las pretensiones en su lugar, consideró en similar forma a la indicada como argumentos de defensa.

1.6. Alegatos

sentencia proferida en primera instancia, negando las pretensiones en su lugar, consideró en similar forma a la indicada como argumentos de defensa.

1.6. Alegatos

La entidad accionada en escrito visible en los folios 83 a 86 del expediente, radicado el 9 de octubre de 2020 mediante correo electrónico, present ó los alegatos de conclusión correspondientes a esta instancia procesal, en donde reiter ó y ratificó,

2 Folios 51 y 54 a 56.11001-33-35-011-2019-00142-01 Elida Osorio De González Segunda instancia

Página 4 de 16 los argumentos dados en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación incoado. La parte demandante guardó silencio.

1.7. Ministerio Público

La señora Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si se revoca la sentencia de primera instancia y en su luga r reconocer a la señora ELIDA OSORIO DE GONZÁLEZ la reliquidación su pensión de jubilación docente , en los términos solicitados en la demanda , dentro del análisis sobre el asunto se observará la justificación y aplicación de la jurisprudencia novedosa en la materia objeto de litigio.

2.2. Los hechos probados

a.- La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., mediante Resolución N° 8952 del 3 de septiembre de 20183, decidió ajustar una

2.2. Los hechos probados

a.- La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., mediante Resolución N° 8952 del 3 de septiembre de 20183, decidió ajustar una pensión de jubilación -dada por Resolución N° 3679 del 2 de agosto de 2007, efectiva a partir del 18 de febrero de 2007, por sus servicios como Docente de vinculación Nacionalizado-, fruto de la solicitud radicada el 16 de febrero de 2018 bajo el N° 2018-PENS-529750, donde se consideró:

“(…) Que mediante Resolución N° 9123 del 28/11/2017, se reliquidó la Pensión de jubilación a favor de la docente…, en cuantía de… efectiva a partir del 31/12/2016, por sus servicios prestados como docente de Vinculación NACIONALIZADO.

Que revisada la Resolución 3679 del 02/08/2007, es preciso señalar que dicha liquidación se efectuó con los siguientes factores salariales: Asignación básica.

Que la docente adquirió el status de pensionada el 17/02/2007, fecha en la cual se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio .

Que según el Certificado de Factores Salariales del 04/01/2018, expedido por el Grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación Distrital , los factores salariales que sirven de base para el promedio de esta liquidación son:

Asignación Básica $...

TOTAL $...

Por un 75% $...

Que el valor de la pensión a ajustar es de…, correspondiente a un 75% del promedio

salariales que sirven de base para el promedio de esta liquidación son:

Asignación Básica $...

TOTAL $...

Por un 75% $...

Que el valor de la pensión a ajustar es de…, correspondiente a un 75% del promedio de salarios del año servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionada a partir del 18/02/2007 hasta el 30/12/2016 día anterior al reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación reconoc ida mediante resolución 9123 del 28/11/2017 pero con efectos fiscales a partir del 16/02/2015 por prescripción trienal con una mesada equivalente a...

3 Folio 9.11001-33-35-011-2019-00142-01 Elida Osorio De González Segunda instancia

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Que de conformidad con lo expuesto es procedente la revisión de la Resolución 3679 del 02/08/2007. Que prescriben las mesadas comprendidas entre el 18/02/2007 hasta el 15/02/2015. (…) Que son disposiciones aplicables entre otros los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Decreto 1075 del 2015, modificado por el Decreto 1272 del 23/07/2018, las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 962 de 2005 y la Resolución 513 del 16 de marzo de 2016 . (…)” (Énfasis del texto)

b.- Obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios 4, donde se evidencian los factores salariales devengados en el período comprendido entre el 1º de enero de 20 06 al 30 de diciembre de 2007 , corresponden, en forma

evidencian los factores salariales devengados en el período comprendido entre el 1º de enero de 20 06 al 30 de diciembre de 2007 , corresponden, en forma proporcional temporal, a: sueldo , prima de alimentación, prima de habitación, reajuste 25%, prima de vacaciones y prima de navidad.

2.3. De la UNIFICACIÓN JURISPR UDENCIAL de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre la liquidación pensional de los servidores públicos / Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en su jurisprudencia reciente ya ha precisado sobre el cambio en el precedente horizontal -sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y demás concordantesen relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos (en el caso puntual, sobre los docentes), para así adoptar una interpretación integral de los diferentes fallos de la Corte Constitucional y de la reciente postura del Má ximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena, donde se acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales.

Ahora bien, la Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administra tivo del Consejo de Estado, aunado a la reciente postura dada sobre el tema, profirió Sentencia de Unificación N° SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, bajo el radicado N° 68001 -23-33-000-2015-00569-01 (0935 -17), en la cual amplía, y/o

Sentencia de Unificación N° SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, bajo el radicado N° 68001 -23-33-000-2015-00569-01 (0935 -17), en la cual amplía, y/o complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas, salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.

Del mismo modo , la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil

4 Folio 11.11001-33-35-011-2019-00142-01 Elida Osorio De González Segunda instancia

Página 6 de 16 dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: “ 89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés p articular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de

del todo el interés p articular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que per mita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”.

De esta forma, el Consejo de Estado establ eció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en:

“(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativa s anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficia l, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general

(artículo 11).

50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. (…)” (Énfasis del texto)

De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: “92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. ” (Negrillas del texto). Que, relacionado con la jurisprudencia11001-33-35-011-2019-00142-01 Elida Osorio De González Segunda instancia

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en la Ley 33 de 1985. ” (Negrillas del texto). Que, relacionado con la jurisprudencia11001-33-35-011-2019-00142-01 Elida Osorio De González Segunda instancia

Página 7 de 16 constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que esta remite. En igual forma, estableció dos subreglas, excluyendo a los docentes afiliad os al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera, no así de lo segundo, situación que es del caso en concreto, y el cual se procederá a analizar:

“(…)

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 5. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 198 9 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se v incule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y

regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres [ …]”.

Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres [ …]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

5 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.11001-33-35-011-2019-00142-01 Elida Osorio De González Segunda instancia

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"[…] Parágrafo transitorio 1º . El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficia l es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigen cia de

a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigen cia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define l a Seguridad Social como “ un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “ […] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las

la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “ […] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con l a edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el

materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas l as sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabili dad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores so bre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución11001-33-35-011-2019-00142-01

Elida Osorio De González Segunda instancia

Página 9 de 16 bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (…)” (Énfasis del texto) (Negrillas con Subrayas de la Sala)

Página 9 de 16 bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (…)” (Énfasis del texto) (Negrillas con Subrayas de la Sala)

Lo anterior, fue sostenido en la reciente jurisprudencia de unificación inicialmente citada, donde el Consejo de Estado aclara, amplía y/o complementa las consideraciones y decisiones adoptadas, manteniend o los criterios para el reconocimiento o reliquidación de la pensión a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la siguiente forma:

“(…)

37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2 005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de

cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de

a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)

46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados6, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19857.

47. De acuerdo con el artículo