TA CUN - 11001333501120190041301-(10-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Bogotá, D.C., 10 de marzo de 2022

Magistrado Ponente: Dr. José María Armenta Fuentes.

Expediente No.: 110013335011-2019-00413-01

Accionante: Elvia Martínez Pulido Accionado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

Fiduprevisora S.A.

Controversia: Descuentos de l 12% por salud a las mesadas pensionales adicionales

Apelación de Sentencia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , el 02 de febrero de 2021, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes Hechos

“1. Mi mandante ELVIA MARTINEZ PULIDO, como docente estatal fue merecedor(a) de una pensión de jubilación: prestación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Bogotá, por Resolución No. 0951 del 05 de abril de 1995.

En virtud de la Ley 91/89, quien efectúa el reconocimiento de la pensión y demás prestaciones de los docentes es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pero quien realiza el pago de las mesa das pensionales y los descuentos en salud es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, obrando en calidad de administradora

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pero quien realiza el pago de las mesa das pensionales y los descuentos en salud es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, obrando en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL

MAGISTERIO.

Que al momento de realizar los mencionados pagos de las mesadas ordinarias y adicionales la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA S.A) realiza un descuento del 24% sobre esta(s), es decir, 12% sobre la mesada normal u ordinaria y otro 12% de la mesada adicional por concepto de salud, realizándose catorce (14) descuentos en salud por doce (12) meses de servicios requeridos al año.Actor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01 Descuento del 12% en salud 2

Mediante petición respetuosa y debidamente individualizada y amparada en el art. 23 del canon superior el día 30 de mayo de 2017, con radicado No. 20170321335072 le solicito a la FIDUPREVISORA S.A se reintegrara sendos descuentos ilegales realizados a la (s) mesada (s) de junio y diciembre (está pagada en noviembre.

Ha transcurrido más de tres meses y la Fiduprevisora, no ha dado respuesta a la anterior petición.

Mediante petición respetuosa y debidamente individualizada y amparada en el art. 23 del canon superior el día 26 de mayo de 2017, le solicito al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL se reintegrara

respuesta a la anterior petición.

Mediante petición respetuosa y debidamente individualizada y amparada en el art. 23 del canon superior el día 26 de mayo de 2017, le solicito al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL se reintegrara sendos descuentos ilegales realizados a la (s) mesada (s) de junio y diciembre (está pagada en noviembre).

Han transcurrido más de tres meses y el MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, no ha dado respuesta a la anterior petición.

Los servicios prestados por mi poderdante, fueron desempeñados en la ciudad de Bogotá.”

Pretensiones

“1. Se declare la existencia del acto ficto presunto, configurado por el silencio de la administración en relación a la solicitud radicada ante la FIDUPREVISORA S.A, el día 30 de mayo de 2017, con radicación No. 20170321335072, toda vez que han transcurrido más de tres meses y la entidad demandada no ha dado contestación a la petición.

2. Se declare la existencia del acto ficto presunto, configurado por el silencio de la administración en relación a la solicitud radicada ante El Ministerio de Educación Nacional el día 26 de mayo de 2017, toda vez que han transcurrido más de tres meses y la entidad demandada no ha dado contestación a la petición.

3. Se declare la n ulidad, por violación de la ley de los ACTO(S) FICTO(S) PRESUNTO(S), por medio del cual se NEGO al(a) señor(a) ELVIA MARTINEZ PULIDO, el REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor REALIZADOS EN SALUD, sobre la(s)

FICTO(S) PRESUNTO(S), por medio del cual se NEGO al(a) señor(a) ELVIA MARTINEZ PULIDO, el REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor REALIZADOS EN SALUD, sobre la(s) mesada(s) adicionales de junio y diciembre descontados de su pensión de jubilación reconocida mediante Resolución 0951 del 05 de abril de 1995, descuento efectuado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA), obrando en calidad de administradora de los

recursos del FONDO NACI ONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

4. Como consecuencia de la anterior nulidad, se condene a la NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – LA FIDUCIARIA LAPREVIOSRA S.A., LE REINTEGRE T ODOS LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor, descuentos REALIZADOS EN SALUD sobre la(s) mesada(s) adicional(es) de junio y diciembre descontados de la pensión de jubilación de la demandante ELVIA MARTINEZ PULIDO.Actor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01 Descuento del 12% en salud 3

5. Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A que a partir de la ejecutoria de la

sentencia NO DEBA CONTINUAR EFECTUANDOSE EL DESCUENTO DEL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A que a partir de la ejecutoria de la sentencia NO DEBA CONTINUAR EFECTUANDOSE EL DESCUENTO DEL 12% o cualquier otro valor EN SALUD sobre la(s ) mesada(s) adicional(es) de junio y diciembre descontadas de la pensión de jubilación del señor(a) ELVIA MARTINEZ PULIDO.

6. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante y solicitadas con la presente demanda, le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, según lo preceptuado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.”

Sentencia Apelada

El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá D.C, mediante sentencia proferida el 02 de febrero de 202 1, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar q ue las entidades demandadas violaron las normas invocadas por l a accionante por cuanto no existe norma que autorice los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales que devenga la señora Elvia Martínez Pulido

Por lo anterior, declaró la existencia del acto ficto pr esunto negativo por la no respuesta a las peticiones elevadas el 26 y 30 de mayo de 2017 y a título de restablecimiento del derecho condenó a las entidades accionadas: i)

Por lo anterior, declaró la existencia del acto ficto pr esunto negativo por la no respuesta a las peticiones elevadas el 26 y 30 de mayo de 2017 y a título de restablecimiento del derecho condenó a las entidades accionadas: i) reintegrar los descuentos que por concepto de servicios médicos o aportes en salud, se efectuaron sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre a la pensión de la accionante, a partir del 26 de mayo de 2014, por prescripción.

Recurso de Apelación

En su debida oportunidad el apoderado de la entidad accionada, apeló la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumentando que los descuentos efectuados a la mesada adicional de diciembre, son realizados en cumplimiento a normas de carácter constitucional y legal, pues ya que con los mismos se garantiza la prestación del servicio público de la salud de manera universal y así mismo se asegura la sostenibilidad financiera del Sistem a de Seguridad

Social.Actor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01

Descuento del 12% en salud 4

Proposición Jurídica

Conforme a la relación fáctica y pretensiones de la demanda, se tiene que el objeto de esta contención apunta a definir si es procedente que a la parte demandante se le realicen los descuentos por salu d de la s mesadas adicionales, y en consecuencia si le asiste derecho a que se le haga la devolución de los dineros descontados por dicho concepto.

Consideraciones del Tribunal

Agotadas las distintas actuaciones propias de la segunda instancia y sin

adicionales, y en consecuencia si le asiste derecho a que se le haga la devolución de los dineros descontados por dicho concepto.

Consideraciones del Tribunal

Agotadas las distintas actuaciones propias de la segunda instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente y l os argumentos del apelante, a la luz de las normas legales pertinentes, para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda.

Esta Sala, entra a analizar el derecho que le asiste a la parte actora en relación con el reintegro del 12% que, la demandada le ha venido descontando de la mesada adicional de diciembre por concepto de salud.

El asunto como se deduce de las afirmaciones realizadas por las partes en la demanda y en el recurso de alzada , radica en la interpretación que hace la parte actora del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que señala:

“Artículo 81. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 , reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los

vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensi onal de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista p ara empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional deActor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01 Descuento del 12% en salud 5 Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.… (Subrayado fuera de texto)

Entiende la parte actora que el inciso cuarto de la norma transcrita, hace que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cancelen por aportes a salud y pensión los mismos porcentajes que

Entiende la parte actora que el inciso cuarto de la norma transcrita, hace que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cancelen por aportes a salud y pensión los mismos porcentajes que los afiliados al régimen de segur idad social integral de las Leyes 100 y 797. Una vez los docentes adquieren el derecho a la pensión, siguen cotizando sólo por el concepto de la salud y bajo ese entendido lo hacen en un 12%.

Ahora bien, dado que la demandante ostenta la calidad de pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad como lo expone en los hechos de la demanda, encuentra la Sala que de acuerdo a lo contemplado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se puede establecer que aludidos afiliados fueron excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la mencionada ley, estableciéndose así un régimen especial a favor estos; posición que fue ratificada por la Ley 812 de 2003, en el inciso primero del artículo 81 antes trascrito, y por el Acto Legislativo 001 de 2005 parágrafo transitorio 1° que señala:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Le y 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema

esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Es claro que, la norma vigente para dichos docentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989 , por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual dispuso en su artículo 8º, que el apo rte de los pensionados para el sostenimiento sería el equivalente al 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales.

Esta norma que refiere a los aportes para el sostenimiento del fondo, corresponde al aporte para salud que realiza cada pensionado a favor de dicho Fondo, y cuyo porcentaje fue fijado directamente por la citada ley; hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, cuando en lugar de fijar el monto preciso de la cotización, determinó que sería el mismo que se estableci era para el régimen general.Actor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01 Descuento del 12% en salud 6 Es decir, que desde 1989 cuando entró en vigencia la Ley 91, y hasta el mismo suceso de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaron tan sólo el 5% de cada una de sus mesadas pensiónales con destino a la salud, tasa especialmente baja frente a la que debían aportar los afiliados al régimen de seguridad social

de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaron tan sólo el 5% de cada una de sus mesadas pensiónales con destino a la salud, tasa especialmente baja frente a la que debían aportar los afiliados al régimen de seguridad social integral que desde su inicio fue del 12%.

De la normatividad transcrita , puede concluirse que el artíc ulo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización , pasándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar dichos descuentos, o el destino de los mismos.

El inciso cuarto del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, de manera alguna pretendió eliminar el régimen pensional especial que gozan los docentes vinculados con anterioridad a su expedición, como se dice por la parte actora, lo que pretendió fue homogenizar el porcentaje de cotización entre el régimen especial y el general, sin que con ello pueda considerarse una ruptura de régimen o un trato desigual.

Como se observa la remisión que se hace a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es exclusivamente para establecer la tasa o porcentaje de la cotización, y ello de ninguna manera puede interpretarse como una inclusión de los docentes al régimen general de pensiones, y menos aún de un docente pensionado que ya adquirió y consolidó su derecho con un régimen determinado. Por tanto, no es cierta la afirmación de la parte actora respecto a que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las precitad as leyes del régimen general.

que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las precitad as leyes del régimen general.

Es claro entonces , que la remisión que hace la Ley 812 de 2003, en cuanto a cotización para salud apunta a la aplicación del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que señala el porcentaje de cotización por dicho concepto, en el régimen general así:

“Artículo 204 modificado por la ley 1122 de 2007: La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.Actor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01 Descuento del 12% en salud 7 Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

Dicha norma fue adicionada por el artículo 1° del Decreto 1250 de 2008, que dispuso:

“ARTÍCULO 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 , modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 , el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones.

(...) "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional", la cual s e hará efectiva a partir del primero de enero de 2008".

De lo anterior queda claro, que el porcentaje de cotización a cargo de los docentes pensionados a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es del 12% “del ingreso de la respe ctiva mesada pensional ”; y en armonía con la Ley 91 de 1989 esa respectiva mesada será cada una de las pagadas por el Fondo.

De igual manera, la Corte Constitucional en la sentencia C -369 de 2004, estudió la constitucionalidad del inciso 4° del artículo 81 de la ley 812 de 2003 y consideró que tal disposición de manera alguna vulneraba el derecho a la igualdad, al respecto manifestó:

“Los intervinientes aciertan en s eñalar que la Corte ya había definido que la ley podía ordenar a los pensionados asumir integralmente la cotización en salud. En efecto, la

igualdad, al respecto manifestó:

“Los intervinientes aciertan en s eñalar que la Corte ya había definido que la ley podía ordenar a los pensionados asumir integralmente la cotización en salud. En efecto, la sentencia C-126 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero, declaró exequible el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que precisamente establece esa obligación en cabeza de los pensionados. La Corte consideró que, en desarrollo del principio de solidaridad (CP art. 1°), y con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, bien podía la ley ordenar que los pensionados asumieran esa cotización, teniendo en cuenta la reducción del número de trabajadores activos por pensionado, y que en el momento en que la persona reúne los requisitos para acceder a la pensión, entonce s cesa su obligación de cotizar por tal concepto, y por ello, “y sin que existan equivalencias matemáticas, la disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones”.

En esas circunstancias, no es inconstitucional que la norma acusada hubiera ordenado a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cubrir toda su cotización en salud. El interrogante que subsiste es si la norma acusada debió o no prever una regulación de transición igual a la establecida por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que en el régimen general reajustó las pensiones en un valor equivalente al incremento de la cotización en salud.

debió o no prever una regulación de transición igual a la establecida por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que en el régimen general reajustó las pensiones en un valor equivalente al incremento de la cotización en salud.

(…)17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico,Actor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01 Descuento del 12% en salud 8 pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no t enía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. La ley no estaba entonces obligada a prever para el aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social.”

Fue clara la Corte en dicho pronunciamiento, respecto a que el régimen general y el régimen especial no han de mezclarse al arbitrio del particular,

1993 para el sistema general de seguridad social.”

Fue clara la Corte en dicho pronunciamiento, respecto a que el régimen general y el régimen especial no han de mezclarse al arbitrio del particular, sino que debe respetarse y cumplirse íntegramente; lo que expresa en los siguientes términos:

“Esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen comú n, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, com puesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social. Sin embargo, la Corte ha precisado que lo anterior no significa que sea imposible formular cargos de igualdad por eventuales discriminaciones que hayan podido ser ocasionadas en un régimen especial. Esta Corte ha concluido entonces que es posible excepcionalmente formular y estudiar cargos de i gualdad fundados en la comparación parcial entre un régimen especial y el sistema general de seguridad social.”

Además, frente al Decreto 1073 de 2002 “Por el cual se reglamentan las

es posible excepcionalmente formular y estudiar cargos de i gualdad fundados en la comparación parcial entre un régimen especial y el sistema general de seguridad social.”

Además, frente al Decreto 1073 de 2002 “Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media” en su artículo 1° señala:

“ARTÍCULO 1o. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas qu e contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de confo rmidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable

diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.Actor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01 Descuento del 12% en salud 9 PARÁGRAFO. <Parágrafo parcialmente NULO> De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.”

Esta Sala advierte , que el decreto trascrito nada tiene que ver con el régimen especial que cobija a los docentes, pues su objeto fue reglamentar las Leyes 71 y 79 de 1988, señalando puntualmente la prohibición de realizar descuentos distintos a los legales y reglamentarios y las cuotas destinadas a asociaciones gremiales, cooperativas y fondos de empleados, salvo otros que sean aceptados por la institución que paga. Es decir; no se hace referencia a descuentos legales como son aquellos destinados a la seguridad social en salud, sino a los créditos o deudas que contrae el pensionado y que además, en nada afecta o modifica la Ley 91 de 1989, que regula el régimen especial de aquellas pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado , en el concepto parcialmente trascrito manifestó que, las mesadas adicionales de los afiliados al régimen general de seguridad social no son su sceptibles del descuento del 12% por concepto de salud, pero

Magisterio.

El Consejo de Estado , en el concepto parcialmente trascrito manifestó que, las mesadas adicionales de los afiliados al régimen general de seguridad social no son su sceptibles del descuento del 12% por concepto de salud, pero nada dijo de aquellos pensionados excluidos de la cobertura de dicho régimen general, como es el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Es decir; que no podría alegarse un asunto de igualdad, para aplicar un concepto y una normatividad del régimen general al régimen especial de los docentes, pues como atrás quedó dicho y según el fallo de la Corte Constitucional que declaró exequible el inciso cuarto del a rtículo 81 de la Ley 812 de 2003; los regímenes no son escindibles al arbitrio de los particulares, y menos cuando estos son beneficiarios de un régimen especial, establecido en reivindicación de unas especiales condiciones de esos trabajadores, como son los docentes.

En conclusión, no existe lugar a ordenar reintegro alguno de dineros descontados por concepto de salud, pues los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tratarse de un régimen especial se rigen por normas especiales y no pueden ser beneficiarios del régimen general por estar excluido expresamente de su cobertura, por tanto y como la Ley 91 de 1989 que es la norma aplicable al caso concreto, permite que el descuento para salud sea efectuado a cada una de las mesadas que recibe el pensionado, no puede pretender la parte demandante que se le reintegren unos aportesActor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01 Descuento del 12% en salud 10

no puede pretender la parte demandante que se le reintegren unos aportesActor: Elvia Martínez Pulido Expediente: 110013335011-2019-00413-01 Descuento del 12% en salud 10 que fueron debidamente descontados de conformidad con las normas que regulan su régimen especial.

Lo anterior, f ue ratificado por la Sección Segund a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de