TA CUN - 11001333501120220020800-(21-09-2023)

CESANTÍAS - Sanción moratoria de cesantías anualizadas e indemnización por pago de intereses de cesantías.Página 1

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 11001-33-35-011-2022-00208-01 Demandante Víctor Hugo Flórez Hernández Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, Fiduciaria la Previsora S.A, Distrito CapitalSecretaría de Educación de Bogotá D.C Controversia Sanción moratoria de cesantías anualizadas e indemnización por pago de intereses de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el primer (01) día del mes de marzo de dos mil veintitrés (2023) , por el Juzgado Once (11) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , que negó las pretensiones del medio de control incoado por el señor V íctor Hugo Flórez Hernández.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 30 DE OCTUBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaria de Educación de Bogotá, el día 30 DE JULIO DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Le y 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento e n que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la L ey 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los interesesExpediente: 11001-33-35-011-2022-00208-00

Demandante: Víctor Hugo Flórez Hernández

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causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

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causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52

territorial de Bogotá, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de Bogotá, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, refe ridas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y h asta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de Bogotá, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art

entidad territorial de Bogotá, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.AExpediente: 11001-33-35-011-2022-00208-00

Demandante: Víctor Hugo Flórez Hernández

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5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de Bogotá, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de Bogotá, de conformidad co n lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación,

siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el Fomag en la cuenta individual dispuest a para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así:

“ ….. Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de l os docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por elExpediente: 11001-33-35-011-2022-00208-00

Demandante: Víctor Hugo Flórez Hernández

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Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” (Negrillas al copiado).

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de man era efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias

FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 25 DE AGOSTO DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus inter eses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensione s de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

OCTAVO: Adicional a esto, antes de iniciar el señalamiento de las normas vulneradas con la decisión demandada, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO lo

fallida esta posibilidad.

OCTAVO: Adicional a esto, antes de iniciar el señalamiento de las normas vulneradas con la decisión demandada, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO lo determinaron de manera UNIFICADA , como fue expresado en la más reciente sentencia proferida por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020, Radicación: 08001 -23-33-0002014-00132-01 (1689 -2018), Demandante: MARGARITA ROSA REYES CABALLERO, Demandado: NACIÓN – MEN – FONDO DE PRESTACIONESExpediente: 11001-33-35-011-2022-00208-00

Demandante: Víctor Hugo Flórez Hernández

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SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO, determinándolo así: (…)

De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de

anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado .” (SICTRANSCRITO LITERALMENTE)

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

La apoderada de la demandante manifiesta que se desconocen las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por cuanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destina para la cancelación de las cesantías parciales que se iban solicitando por los docentes, pero nunca el 15 de febrero de cada anualidad, quiere decir esto, que las demoras constituyen un reiterado desconocimiento a la Ley 1071 de 2006, pues debe tenerse en consideración que los docentes son servidores públicos, y esto se traduce en la obligación de la administración de cancelar las cesantías anuales sin superar el 15 de febrero de cada año.

En sus argumentos señala que la Ley 50 de 1990, es posterior a la Ley 91 de 1989, por lo tanto, la primera norma que debe aplicarse en el caso de los docentes, en uso del principio de favorabilidad laboral, bajo el entendido que la norma mediante la cual se regulan los docentes no previó una sanción por la no consignación de cesantías a los docentes del Fondo del Magisterio.

De igual manera, citó las sentencias SU -098 de 1998, SU -322 de 2019, así como

la cual se regulan los docentes no previó una sanción por la no consignación de cesantías a los docentes del Fondo del Magisterio.

De igual manera, citó las sentencias SU -098 de 1998, SU -322 de 2019, así como las sentencias de la sección Segunda del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 radicado 76001 -23-31-000-200900867-01, 6 de agosto de 2020 radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16), 12 de noviembre de 2020 radicado 08001-23-33-000-2014-00132-01, entre otras, donde se refiere la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes, debido a esto, concluye que no consignar oportunamente las cesantías e intereses a las cesantías en la cuenta individual delExpediente: 11001-33-35-011-2022-00208-00

Demandante: Víctor Hugo Flórez Hernández

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docente, genera las sanciones previstas por el legislador , de un día de salario por cada día de retardo en el pago.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG

Replica que los hechos presentados por la demandante son inexistentes, pues el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no hace mención a una fecha espe cífica para el pago de las cesantías de los docentes y tampoco refiere cuentas individuales para los docentes afiliados al FOMAG. De hecho, asegura que la Ley 91 de 1989

el pago de las cesantías de los docentes y tampoco refiere cuentas individuales para los docentes afiliados al FOMAG. De hecho, asegura que la Ley 91 de 1989 es mucho más beneficiosa en materia del pago de intereses de cesantías.

Explica que el FOMAG es un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria, es decir, no es una entidad financiera, por lo que no le es permitido realizar operaciones financieras, por lo tanto, se diferencia de los fondos privados que son entidades financieras, lo cual les permite hacer inversiones financieras.

Discurre que no es factible la aplicación de la Ley 50 de 1990, dado que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio aplica el principio de unidad de caja, por esto, no es posible manejar cuentas individuales.

Enfatiza que los recursos de las cesantías y sus intereses se encuentran sometidos a una actividad operativa donde participan la entidad territorial, que elabora el cálculo actuarial del pasivo prestacional, una vez definido el monto a pagar, y previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Fiduciaria comunica las cifras, después se comunica a las entidades territoriales el valor a pagar por cada concepto, deuda que se cubre con el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones – FONPET al FOMAG. El procedimiento antes descrito se hace de manera anual y los recursos están antes del 1 de febrero de cada vigencia.

Razona que existen diferencias entre los docentes afiliados al FOMAG y quienes son destinatarios de la Ley 50 de 1990, bien sea por pertenecer a los fondos de pensiones o al Fondo Nacional del Ahorro, pues debe tenerse en consideración que

Razona que existen diferencias entre los docentes afiliados al FOMAG y quienes son destinatarios de la Ley 50 de 1990, bien sea por pertenecer a los fondos de pensiones o al Fondo Nacional del Ahorro, pues debe tenerse en consideración que los docentes están cobijados por un régimen especial creado por la Ley 91 de 1989, por lo tanto, si el legislador no previó que el régimen general incluyera a los docentes, se pueden aplicar los plazos previstos para los demás trabajadores fijado en la Ley 50 de 1990.Expediente: 11001-33-35-011-2022-00208-00

Demandante: Víctor Hugo Flórez Hernández

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Justifica que el Fondo programa el pago de intereses según el reporte anual remitido por cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, correspondiendo al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, el cual se aplica sobre la totalidad de cesantías acumuladas, quiere decir esto, que es más beneficioso que el régimen general donde solamente se cancela como intereses solamente el 12% del valor correspondiente a la cesantía anual.

Refuta que no es aplicable la sentencia SU -098 de 2018, por cuanto en dicha oportunidad se decidió el caso de un docente no afiliado al FOMAG, o sea, no se cumplen con los mismos supuestos fácticos y jurídicos para que pueda ser utilizada como fundamento de la decisión.

Dentro de la contestación se anexó el Comunicado No. 008 fechado el 11 diciembre de 2020 dirigido a las Secretarías de Educación, con la finalidad que se reportaran

como fundamento de la decisión.

Dentro de la contestación se anexó el Comunicado No. 008 fechado el 11 diciembre de 2020 dirigido a las Secretarías de Educación, con la finalidad que se reportaran las cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, indicando que la fecha de reporte e ra el 5 de febrero de 2021, para que de manera oportuna se pueda llevar a cabo la inclusión en nómina de los docentes, por cuanto, el Ente territorial es el responsable de las contingencias derivadas del pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.

Distrito Capital - Secretaría de Educación de Bogotá D.C

Consigna dentro de sus argumentos de defensa, que las cesantías de la docente están regladas de manera especial en la Ley 91de 1989, por lo tanto, la aplicación no es posible hablar de cuentas individuales para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues las prestaciones económicas y los servicios del FOMAG se r igen por el principio de unidad de caja, para logar mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones a su cargo.

Refiere que los valores correspondientes a las cesantías están presupuestados y trasladados al fondo anualmente, en la actividad operativa de la liquidación de cesantías, por lo tanto, no podría hablarse de extemporaneidad que genere algún tipo de sanción.

Puntualiza que la Fiduciaria la Previsora S.A, en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicacio nes destinadas a la Secretarías de Educación, para que se reporten las cesantías para el pago de intereses en la

Puntualiza que la Fiduciaria la Previsora S.A, en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicacio nes destinadas a la Secretarías de Educación, para que se reporten las cesantías para el pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia, de hecho, para el año 2019 se dieron los lineamientos operativos y el 5 de febrero de 2020, como fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en el año 2020.Expediente: 11001-33-35-011-2022-00208-00

Demandante: Víctor Hugo Flórez Hernández

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Recuerda que el legislador en su voluntad expresa previó un régimen especial, por eso, el ordenamiento jurídico no fija otra forma de administrar las cesantías de los docentes quienes no tiene la posibilidad de escoger libremente el fondo de pensiones y cesantías, así las cosas, no es factible aplicar la Ley 50 de 1990, en lo respectivo a la liquidación y pago de los intereses a las cesantías.

Acota que la liquidación de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, es más beneficioso que el régimen general, pues, a los docentes se les reconocen sobre el saldo acumulado de cesantías, lo cual no ocurre con el resto de los trabajadores. Adicional a esto, la tasa de intereses para el magisterio es la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera, y no únicamente sobre el 12% estipulado para quienes son beneficiarios de la Ley 50 de 1990.

Expresa se debe aplicar el principio de inescindibilidad normativa, por cuanto si se

de interés certificada por la Superintendencia Financiera, y no únicamente sobre el 12% estipulado para quienes son beneficiarios de la Ley 50 de 1990.

Expresa se debe aplicar el principio de inescindibilidad normativa, por cuanto si se pretende la aplicación del régimen general debe hacerse en su integralidad y no únicamente en los aspectos beneficiosos.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia del primer (01) día del mes de marzo de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Once (11) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., analizó la aplicación de Leyes 91 de 1989, 50 de 1990, 52 de 1975, 344 de 1996 y 812 de 2003, 432 de 1992, los Decretos 1176 de 1991, 1582 de 1998 y 1252 de 2020, encontrando que la liquidación de los servidores públicos territoriales vinculados a partir d el 31 de diciembre de 1996, así como los trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública son beneficiarios de la liquidación anual de las cesantías así como de sus intereses, motivo por el cual la consignación de las cesantías debe hacerse antes el 15 de febrero de cada anualidad, y los intereses corresponderán al 12% anual.

Después de efectuar el recuento normativo, la instancia judicial consideró que en ningún momento el legislador previó el pago de la sanción por la no consignación de las cesantías a los docentes el 15 de febrero de cada año, adicional a esto, se enfatizó que al ostentar la calidad de afiliado forzoso al FOMAG, no existen cuentas

de las cesantías a los docentes el 15 de febrero de cada año, adicional a esto, se enfatizó que al ostentar la calidad de afiliado forzoso al FOMAG, no existen cuentas individuales de cesantías, en razón a que la Ley 91 de 1989, fijó el pago de cesantías anualizadas sin retroactividad y los intereses serán anuales sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año, luego de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Bancaria.

La falladora destacó que las sentencias citadas en el escrito de deman da no eran aplicables de un lado porque las del Consejo de Estado no reconocían de maneraExpediente: 11001-33-35-011-2022-00208-00

Demandante: Víctor Hugo Flórez Hernández

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expresa dicha sanción para los docentes y tampoco correspondían a sentencias de unificación para fijar las reglas de decisión o interpretación específica sobre la Ley 50 de 1990. En igual sentido, respecto del precedente constitucional, su procedencia fue descartada por falta de identidad de los supuestos fácticos, al tratarse de docentes que no se encontraban afiliados al FOMAG.

La juez puntualizó no se desconocía e l principio de favorabilidad, por cuanto esto ocurre frente a dudas contenidas en la norma, empero, esto no se presenta en el particular, ya que las normas invocadas no le son aplicables al trabajador que pretende beneficiarse de ellas, es decir, las reglas respecto de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, no s on iguales a los afiliados a fondos privados o al

particular, ya que las normas invocadas no le son aplicables al trabajador que pretende beneficiarse de ellas, es decir, las reglas respecto de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, no s on iguales a los afiliados a fondos privados o al Fondo Nacional del Ahorro, quienes cancelan cuotas de administración, descuentos por retiros anticipados e incluso soportan rendimientos n egativos, situaciones que no ocurre en el caso de los afiliados al FOMAG.

Determinó la togada que encontró infundado el trato discriminatorio, bajo el entendido que, al no estar afiliados a un fondo privado, tampoco se puede dar un trato igual, cuando en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una sola cuenta que obtiene sus recursos del Presupuesto General de la Nación, que en cada vigencia fiscal de enero traslada los recursos al FOMAG.

La sentenciadora concluyó que las demandadas no estaban obligadas a reconocer y pagar la sanción reclamada por el demandante, porque no hay dentro del ordenamiento jurídico disposición que imponga la obligación expresa, ni sentencia de unificación para determinar la omisión de los deberes legales, por lo t anto, se denegaron las pretensiones de la demanda.

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La no aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desconoce los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, donde se acepta la aplicabilidad a los docentes de la sanción prevista en la norma en mención, pues debe considerarse q ue el régimen especial no puede ser menos favorable que el general, al ser así, no existe justificación legal para que los docentes no tengan el mismo derecho que los demás servidores públicos.

mención, pues debe considerarse q ue el régimen especial no puede ser menos favorable que el general, al ser así, no existe justificación legal para que los docentes no tengan el mismo derecho que los demás servidores públicos.

Estima la apelante que lo percibido como liquidación de los intereses por los docentes no es favorable, bajo el entendido que a mayor acumulado mejores rendimientos se percibe, pero, cuando se producen retiros parciales como ocurre con los educadores aplicar la DTF resulta ser desfavorable, porque en el régimenExpediente: 11001-33-35-011-2022-00208-00

Demandante: Víctor Hugo Flórez Hernández

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general siempre se percibe el 12% de las cesantías del año inmediatamente anterior.

Centra sus argumentos en que se reclama el pago por la no consignación automática de las cesantías el 15 de febrero de cada año, por cuanto el FOMAG retrasa el pago de las c esantías al no contar con los recursos suficientes, pese a que las doceavas son retenidas mensualmente. Esta situación resulta ser perjudicial para los docentes, el fondo no exige al Ministerio de Educación Nacional, los recursos de las cesantías y sus intereses cuando los dineros son entregados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cada vigencia, incluso desde un año antes.

Solicita se apliquen los efectos inter comunis de la sentencia SU -349 de 2019, porque la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria crea un trato desigual, cuando no hay razón alguna para impedir la consignación de los recursos del 15 de febrero de cada año, si desde antes de dicha fecha los recursos

porque la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria crea un trato desigual, cuando no hay razón alguna para impedir la consignación de los recursos del 15 de febrero de cada año, si desde antes de dicha fecha los recursos están en el Sistema General de Participaciones se reserva lo correspondiente a las prestaciones sociales de los docentes.

Insiste en que la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3118 de 1968 no fijaron un límite para la consignación en cada uno de los fondos pese a la liquidación anualizada de las cesantías de los educadores, es por esto, que se debe reconocer la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 la cual hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Considera que se hizo una indebida valoración de las pruebas, al tener por cierta la información presentada por los demandados quienes afirman tener los aportes mensuales para el pago de las cesantías, cuando esto realmente pertenece a las apropiaciones realizadas para el pago de cesantías parciales y definitivas, por l