TA CUN - 11001333501120220021601-(12-12-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

Demandante: JUAN ALONSO ABRIL CARO

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2023, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 20 de agosto de 2021, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 20 de agosto de 2021, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – en adelante FOMAG –, iii) negó las pretensiones de la demanda, y iv) condenó a la parte accionante al pago de costas procesales y agencias en derecho en porcentaje equivalente a 4% del valor de las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

El señor Juan Alonso Abril Caro acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 20 de noviembre de 2022 ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 20 de agosto de 2021 ante la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá – FOMAG, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la

Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la

1 Folios 5 a 7 Archivo: 01 DemandaRadicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

Demandante: Juan Alonso Abril Caro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y

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sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consi gnarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación ”2, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”3, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”4.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y

“del 1 de enero de 2021”4.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en costas a la demandada y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del ordenamiento ibidem.

1.2. Hechos y omisiones5

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tiene derecho a que sus cesantías sean “canceladas”6 hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses de las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

Advierte que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en precedencia.

Señala que el 20 de agosto de 2021, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Sin embargo, no obtuvo respuesta a su solicitud.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación7

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

1.3 Normas violadas y concepto de la violación7

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: Leyes 52 de 1975 (art. 1º), 91 de 1989 (arts. 5 y 15), 50 de 1990 (art. 99), 344 de 1996 (art. 13), 432 de 1998 (art. 5º) y 1955 de 2019 (art. 57), y, Decretos 1176 de 1991 (art. 3º) y 1582 de 1998 (art. 3).

Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cua l señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma

2 Folio 6 Archivo: Archivo: 01 Demanda 3 Ibidem 4 Ibidem 5 Folios 7 a 10 Archivo: 01 Demanda 6 Folio 8 Archivo: 01 Demanda 7 Folio 10 a 49 Archivo: 01 DemandaRadicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

Demandante: Juan Alonso Abril Caro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y

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se desconoce que los intereses de las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

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se desconoce que los intereses de las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”8.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, está constituido por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los de pósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año, para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tal y como lo estableció la Ley 50 de 1990 (…)”9.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990, es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por mora cuando en la situación contenida en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino que también los docentes son destinatarios de la indemnización por su consignación tardía (15 de febrero), así como la de los intereses (31 de enero).

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1 º de enero de 1990, ya que se dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que, una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la norma general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”10.

Finalmente apoyó su argumentación en varias decisiones del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

Finalmente apoyó su argumentación en varias decisiones del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11

8 Folio 11 Archivo: 01 Demanda 9 Folio 14 Archivo: 01 Demanda 10 Folio 41 Archivo: 01 Demanda 11 Folio 1 a 38 Archivo: 10 2022-00216 Contestacion mineducacionRadicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

Demandante: Juan Alonso Abril Caro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y

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Sostiene que la demanda se encuentra fundada en supuestos inexistentes, toda vez que no es cierto que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, hubiese modificado la Ley 91 de 1989, para señalar que a partir de su entrada en vigencia las entidades territoriales deben pagar intereses de cesantías antes del 30 de enero y consignar las cesantías en una cuenta individual del docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que fueron causadas; contrario a ello, y con una simple lectura del texto legal se logra colegir que lo que varió fue la asignación de competencia en torno al reconocimiento y liquidación de la prestación, por parte de las Secretarías de Educación, y el pago de ésta a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

varió fue la asignación de competencia en torno al reconocimiento y liquidación de la prestación, por parte de las Secretarías de Educación, y el pago de ésta a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Argumenta que la pretensión formulada por la parte demandante contraría los beneficios con que cuenta el docente afiliado al FOMAG, cuya reglamentación, contenida en el Acuerdo 39 de 1998, resulta ser más favorable en materia de liquidación de intereses de las cesantías, hecho que se comprueba aritméticamente. En este punto explica que los docentes cuentan con la prerrogativa de que los intereses sean liquidados con el saldo acumulado de las cesantías y se aplica la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera.

Destaca que no puede perderse de vista que el FOMAG es un “fondo cuenta” que de conformidad con los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria para el pago de las prestaciones económicas de los docentes afiliados a este, que se nutre de fuentes específicas conforme los aportes igualmente realizados por los maestros, por la Nación y los entes territoriales, lo que conduce a concluir que es imposible física y jurídicamente hablar de la existencia o apertura de cuentas individuales para los educadores para el pago de las cesantías.

Igualmente, refiere que no puede desconocerse la normatividad que soporta la apropiación de los recursos para el pago de las cesantías y sus intereses; el cual fue descrito detalladamente y del cual se concluyó que de forma anual se adelanta la actividad operativa de la liquidación

los recursos para el pago de las cesantías y sus intereses; el cual fue descrito detalladamente y del cual se concluyó que de forma anual se adelanta la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, donde los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.

En lo que hace a la situación de las cesantías correspondientes al año 2020 – periodo pretendido por el accionante – la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado núm. 16 del 17 de diciembre de 2019, en el cual se fijaron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Concluye que lo pretendido por el accionante constituye un desconocimiento al principio de inescindibilidad de la norma, y que la interpretación realizada en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, no tiene el alcance determinado y no cuenta con identidad fáctica para la solución del caso concreto.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, procedencia de la condena en costas en contra del demandante y la genérica.

1.4.2.- Secretaría de Educación Distrital de Bogotá12

La entidad demandada presentó escrito de contestación de demanda en tiempo, oportunidad en la que solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

12 Folio 1 a 15 Archivo: 08 2022-00216 Contestación sec educacionRadicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

Demandante: Juan Alonso Abril Caro

12 Folio 1 a 15 Archivo: 08 2022-00216 Contestación sec educacionRadicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

Demandante: Juan Alonso Abril Caro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y

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Adujo que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, ni al pago de los intereses en los términos de la Ley 52 de 1976, ya que las cesantías de la parte actora están regladas por el régimen especial del magisterio esto es, la Ley 91 de 1989.

Precisó que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se contrae a indicar que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial, posteriormente pagadas por el FOMAG, pero la norma en ningún momento hace referencia a la forma o fechas en las que se deben pagar las cesantías o sus intereses, y tampoco hace mención que la consignación de las cesantías deba hacerse a una cuenta individual del docente.

Explicó que a diferencia de los fondos privados de cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de esta prestación de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de dar apertura a cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. Esto, a partir de la naturaleza que lo caracteriza y conforme a las fuentes que integran los recursos del fondo

el esquema de manejo de esta prestación de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de dar apertura a cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. Esto, a partir de la naturaleza que lo caracteriza y conforme a las fuentes que integran los recursos del fondo de los cuales destacó los aportes de los mismos docentes y de aquellos dineros provenientes de los aportes de la Nación y de las entidades territoriales; también, que dichos recursos se administran a través de un patrimonio autónomo y en aplicación del principio de unidad de caja con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en su administración.

Luego de explicar detalladamente el procedimiento para la apropiación de los recursos y la forma en la que se adelanta el pago de las prestaciones a los docentes, refiere que para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020 , la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se fijaron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Señaló que, las cesantías del educador Juan Alonso Abril Caro, correspondientes a la vigencia de 2020, se encuentran garantizadas desde la realización de la actividad operativa de su liquidación y, por tanto, mal podría predicarse un trámite extemporáneo que dé lugar a algún tipo de indemnización.

Destacó que lo dispuesto por el Consejo Directivo del FOMAG al reglamentar el Acuerdo núm. 39 de 1998, cuenta con plena validez jurídica y no puede la parte accionante, pretender el decreto de una “derogatoria tácita” y dejar sin piso jurídico el pago de los intereses de las

39 de 1998, cuenta con plena validez jurídica y no puede la parte accionante, pretender el decreto de una “derogatoria tácita” y dejar sin piso jurídico el pago de los intereses de las cesantías a los docentes.

Finalmente adujo, que acceder a las pretensiones de la demanda, entrañaría el desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, legalidad de los actos acusados, prescripción y la genérica o innominada.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN13

El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia inicial conjunta adelantada el 22 de febrero de 2023, profirió sentencia de primera instancia.

13 Folio 1 a 4 Archivo: 35 2022-00216 ACTA AUDIENCIAFALLO Registro de audio y video. Archivo: 34 2022-00216 AUDIENCIA INICIAL MULTIPLERadicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

Demandante: Juan Alonso Abril Caro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y

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Inicialmente resolvió la excepción de caducidad, la cual declaró no probada en tanto el actor no obtuvo pronunciamiento por parte de la administración ante la solicitud de reconocimiento y pago de las indemnizaciones pretendidas, por lo que en términos del literal d) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA, la demanda se puede presentar en cualquier

no obtuvo pronunciamiento por parte de la administración ante la solicitud de reconocimiento y pago de las indemnizaciones pretendidas, por lo que en términos del literal d) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA, la demanda se puede presentar en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos producto del silencio administrativo.

Respecto a la s excepciones de legalidad de los actos acusados , inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción de los derechos laborales, una vez establecida la procedencia de las pretensiones se definiría si se declararían probados, o no dichos medios exceptivos.

Posteriormente, abordó el análisis en torno a la configuración del silencio administrativo negativo, para lo cual manifestó que el actor presentó petición el 20 de agosto de 2021, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora por la no consignación oportuna de sus cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y de los intereses conforme a la Ley 52 de 1975. Sin embargo, evidenció que, pasados tres meses a partir del día siguiente de su radicación, la accionada se abstuv o de dar respuesta concreta y de fondo a lo solicitado, por lo que declararía la existencia del silencio administrativo negativo en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

Al valorar el marco normativo y jurisprudencial en torno al reconocimi ento y pago de las cesantías de los educadores oficiales, sostuvo que de conformidad con la Ley 91 de 1989, la ley le asignó al Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG; también que para el personal docente

cesantías de los educadores oficiales, sostuvo que de conformidad con la Ley 91 de 1989, la ley le asignó al Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG; también que para el personal docente vinculado a partir del 1º de enero de 1990, les sería aplicado un régimen anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, último aspecto que se encuentra regulado en el Acuerdo núm. 39 de 1998.

Precisó que de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2015, quedó establecido que las cesantías definitivas y parciales de los docentes serian reconocidas y liquidadas por las Secretarías de Educación de los entes territoriales y pagadas por el FOMAG.

Sobre el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, refirió que solo eran aplicables a los trabajadores que se vincularan por contrato de trabajo, no obstante, con la Ley 344 de 1996, el régimen anualizado de cesantías fue extendido a t odas las personas que se vincularan a organismos y entidades del Estado, a excepción de los docentes amparados por la Ley 91 de 1989.

Frente al reconocimiento de los intereses de las cesantías para los docentes explicó que se encuentran regulados en la Ley 91 de 1989, donde los afiliados a FOMAG reciben un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año; y, precisó que en esta norma no se establece la fecha en la que debían ser pagados tales intereses ni tampoco se conte mpló el reconocimiento de alguna sanción por mora en el pago de los mismos.

en esta norma no se establece la fecha en la que debían ser pagados tales intereses ni tampoco se conte mpló el reconocimiento de alguna sanción por mora en el pago de los mismos. Al descender al análisis del caso concreto, encontró probado que el docente es afiliado al FOMAG y por ende, su régimen de cesantías corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es especial y que no fue objeto de discusión por las partes.

Sostuvo que en la actuación reposa prueba que contiene el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, donde se establece el valor de las cesantías, los intereses y el acumulado registrado a nombre del actor.Radicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

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Explicó que las prestaciones sociales de los educadores oficiales, como lo son las cesantías se encuentran a cargo de la Nación y pagadas por el FOMAG, y sus recursos se rigen por el principio de unidad de caja, lo que significa que no existe un conjunto de cuentas individualizadas para cada docente, sin que por tal hecho se encuentre probada vulneración alguna acerca del pago de las cesantías del actor, pues no se demostró la indisponibilidad de los recursos.

Resaltó que existen amplias diferencias respecto a la aplicación y manejo de las cesantías entre el sistema previsto en el régimen especial y el general, toda vez que en el general el

de los recursos.

Resaltó que existen amplias diferencias respecto a la aplicación y manejo de las cesantías entre el sistema previsto en el régimen especial y el general, toda vez que en el general el legislador previó la liquidación definitiva de cesantías a 31 de diciembre por la anualidad o fracción que debía ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías de su elección, mientras que la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG se efectúa de forma diferente teniendo en cuenta que estos provenían del Sistema General de Participaciones para educación, recursos que se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen an ualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial.

Por otra parte, explicó que las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado invocadas para ser aplicadas, aun cuando señalan que a los d ocentes oficiales no se les puede excluir de la aplicación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, también lo era que cada una de ellas trata de situaciones fácticas diferentes donde el docente no fue afiliado al FOMAG, caso distinto al que es objeto de debate por lo que no serían consideradas para adoptar la decisión de mérito.

De acuerdo con lo expuesto, el Juez determinó que como el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, negaría las pretensiones de la demanda.

En lo que hace a la imposición de la condena en costas, el Despacho señaló que tendría en cuenta la solicitud del Agente del Ministerio Público para proceder en tal sentido, en

demanda.

En lo que hace a la imposición de la condena en costas, el Despacho señaló que tendría en cuenta la solicitud del Agente del Ministerio Público para proceder en tal sentido, en razón a que consideró que existen “actos de temeridad que conllevan a obtener un resultado, un acto de arrancar recursos del Estado presuntamente en forma irregular” y le indicó a la parte accionante que en futuras demandas “estudie a fondo si hay lugar o no a obtener las pretensiones dentro de las mismas”.

En consecuencia, i) declaró la existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 20 de agosto de 2021, ii) declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propu estas por el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, iii) negó las pretensiones de la demanda, e iv) impuso la condena en costas procesales a la parte accionante en los criterios de gastos procesales y age ncias en derecho, estas últimas determinadas en el 4% del valor total de las pretensiones de la demanda.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN14

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de l demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

14 Folio 2 a 37 Archivo: 36 Recurso de apelaciónRadicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

Demandante: Juan Alonso Abril Caro

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

14 Folio 2 a 37 Archivo: 36 Recurso de apelaciónRadicación: 11001-33-35-011-2022-00-00216-01

Demandante: Juan Alonso Abril Caro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y

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Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de Estado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indic ar que: “(…) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”15.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones” 16, por lo que en caso de que su contenido no regule una situac ión específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”17, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el F OMAG, razón que

que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el F OMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”18.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una es la “(…) que a solicitud del trabajador las en