TA CUN - 110013335012201400487-01-(13-12-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S. A. / SANCIÓN MORATORIA PAGO DE CESANTÍAS – L a entidad competente dispone como regla general un plazo de 65 o 70 días hábiles para reconocer y pagar las cesantías según el caso, si se llegare a pasar de tal término, deberá reconocerse un día de salario por cada día de retardo, el cual se empieza a contabilizar desde el día siguiente del vencimiento del plazo señalado / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - La forma correcta de integrar el IBL de la sanción moratoria es teniendo en cuenta solo la asignación básica devengada al momento del retiro definitivo, la sanción moratoria no es accesoria a la cesantía, solo se produce cuando el empleador no reconoce y cancela a tiempo y en los términos de las normas vigentes la prestación solicitada, es procedente limitar la mora que se genera por el no pago oportuno de la cesantía, al monto de esta prestación.

Problemas jurídicos: ¿Resolver si la liquidación de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, puede superar el valor que por concepto de cesantías se les reconoce a los docentes afiliados al FOMAG, a efectos de modificar o confirmar el fallo de primer grado, y en tal caso, cuál es la forma correcta de liquidar dicha sanción?

Extracto: “(…) la entidad competente dispone como regla general un plazo de 65 o

grado, y en tal caso, cuál es la forma correcta de liquidar dicha sanción?

Extracto: “(…) la entidad competente dispone como regla general un plazo de 65 o 70 días hábiles para reconocer y pagar las cesantías según el caso, (…) si se llegare a pasar de tal término, deberá reconocerse un día de salario por cada día de retardo, el cual se empieza a contabilizar desde el día siguiente del vencimiento del plazo señalado. (…) la sanción moratoria se calcula con base en la asignación básica devengada por el beneficiario, y no por su salario promedio, (…) no se incluye en el cálculo ningún emolumento diferente a la asignación básica. (…) la sanción moratoria es una penalidad autónoma del derecho que se tiene a la cesantía, (…) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, (…) deberá corresponder a “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago (…)” (…) la referida norma no hace alusión si los días de la sanción deben contabilizarse como calendario o, en su defecto, como lo dispuso el A quo en el fallo de primer grado, (…) como días hábiles, existiendo así una diversidad de interpretación al respecto. (…) la denominación salario está dada en términos de Asignación Básica Mensual, además de aquellos emolumentos que percibe el empleado de manera periódica como retribución de sus servicios. (…) concluye que el salario es aquella retribución económica que percibe el empleado de manera mensual por la prestación del servicio, entendiéndose la denominación mensual como aquel mes

periódica como retribución de sus servicios. (…) concluye que el salario es aquella retribución económica que percibe el empleado de manera mensual por la prestación del servicio, entendiéndose la denominación mensual como aquel mes del año (30 días calendario), sin importar aquellos que vienen de 28, 29 y 31días, sobre los cuales el empleado laboró y sobre los cuales se deben liquidar su asignación básica mensual, (…) 30 días – mes laboral. (…) si bien es cierto el Juez de primer grado ordenó el pago de la sanción moratoria de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de navidad que devengó la señora (…) en el año 2010, (…) la forma correcta de integrar el IBL de la sanción moratoria es teniendo en cuenta solo la asignación básica devengada al momento del retiro definitivo, (…) la sanción moratoria no es accesoria a la cesantía, (…) solo se produce cuando el empleador no reconoce y cancela a tiempo y en los términos de las normas vigentes la prestación solicitada, (…) es procedente limitar la mora que se genera por el no pago oportuno de la cesantía, sea esta parcial o definitiva, al monto de esta prestación y, (…) el límite previsto en la Ley 789 de 2002 no aplica en caso de indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como tampoco las jurisprudencias citadas por el A quo, (…) la Ley 1071 de 2006 prevé que son 65 días hábiles con los que cuenta la administración para resolver y pagar la solicitud deNulidad y restablecimiento del derecho

jurisprudencias citadas por el A quo, (…) la Ley 1071 de 2006 prevé que son 65 días hábiles con los que cuenta la administración para resolver y pagar la solicitud deNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda Instancia reconocimiento de cesantías, (...) una vez presentada la correspondiente solicitud la entidad respectiva tiene 15 días para expedir el aludido acto administrativo, 10 días para notificarlo y una vez ejecutorio cuenta con 45 días para realizar el pago de las cesantías, entendiéndose estas como parciales o definitivas, en vigencia del Decreto 01 de 1984. (…) presentó petición ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ – FOMAG el 18 de febrero de 2011, solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, (…) la aludida entidad contaba con 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo respectivo (11 de marzo de 2011), 5 días hábiles para surtir la notificación prevista CCA (18 de marzo de 2011) y 45 días hábiles para realizar el pago de dicho emolumento (25 de mayo de 2011), para un total de 65 días hábiles. La sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006 empezó a causarse a partir del 26 de mayo de 2011 hasta el 1° de diciembre de 2011, por cuanto el 2 del mismo mes y año se efectuó el pago de las cesantías por parte de la FIDUPREVISORA, arrojando entonces 186 días de

diciembre de 2011, por cuanto el 2 del mismo mes y año se efectuó el pago de las cesantías por parte de la FIDUPREVISORA, arrojando entonces 186 días de indemnización por el pago tardío de cesantías, los cuales fueron contabilizados como días de salario, (…) 30 días – mes laboral. (…) los días de mora se cuentan como días de salario (30 días – mes) y no por días de meses de 28, 29, 30 y 31, (…) tiene derecho a 186 días de mora y no a los 190 que calculó erróneamente el Juez de primer grado (…) revocar parcialmente la sentencia del 28 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a fin de modificar el numeral 3° de la parte resolutiva del aludido proveído en el sentido de condenar a la NACIÓN - MINEDUCACIÓN – FOMAG a pagar a favor de la demandante 186 días de salario por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, teniendo en cuenta como IBL la asignación básica que devengó la señora (…) para el año 2010. (…).

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-486 de 2016; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso

Administrativo - Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara

expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14); Sentencia del 8 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” de la Corporación referida, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2013-00612; Sentencia del 2 de julio de 2015, proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” de la Corporación referida, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2012-00262; Sec. Segunda, Auto 08001-23-33-000-2014-01598-01(1048-17), may. 30/2019. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sentencia proferida el 29 de diciembre de 2007 por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, No. de radicado 2001-02988; sentencia proferida el 9 de julio de 2009 por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01655; sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por la Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado

2004-01655; sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por la Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2012-00226; Sección Segunda – Subsección ‘B’, en la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2015, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 201300189.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995

(Art. 1, 2 y 3); Ley 1564 de 2012 (Art. 133); Decreto 1775 de 1990; Ley 962 de 2005 (Art. 56); Decreto 2831 de 2005 (Art. 2° al 5°); Decreto 1075 de 2015; Ley 1955 de 2019 (Art. 57); Ley 789 de 2002 (Art. 29); Código Sustantivo del Trabajo; Ley 157 de 1887 (Art. 8); Decreto 01 de 1984 (Art. 177); CPACA; CGP.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda InstanciaNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS

Sentencia de segunda Instancia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No.: 11001-33-35-012-2014-00487-01

Demandante: DORA ISABEL CASAS CASAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2018, mediante la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 4 de diciembre de 2013 ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ (en adelante SED), a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Con base en lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar lo siguiente: - La sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 “por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 001566 del 13 de diciembre de 2011”. ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión (…).Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda Instancia - La indexación de las sumas que surjan de la respectiva condena y se dé cumplimiento a la misma con sujeción a los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de

2011.

Sentencia de segunda Instancia - La indexación de las sumas que surjan de la respectiva condena y se dé cumplimiento a la misma con sujeción a los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

• Se condene en costas a parte accionada en los términos del artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - La demandante solicitó al FOMAG el 18 de febrero de 2011, bajo el radicado No. 2011-CES-004319, el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, con el argumento en que dicha entidad tenía plazo para cancelarla el día “19 de febrero de 2013” (sic). - Por medio de la Resolución No. 4155 del 12 de agosto de 2011 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DITRITAL DE BOGOTÁ le reconoció la prestación reclamada. - El pago de la cesantía definitiva se realizó el 2 de diciembre de 2011 por un valor de $3.214.846. - Señaló que de conformidad con los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 se generó una sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas entre el 18 de mayo de 2011 y el 2 de diciembre de 2011, “que debe cancelarse (…) a razón de un día de salario por cada día de mora”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 Constitución Política, artículos 25 y 25.  Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2° parágrafo.  Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°. Señaló que en materia de trámites de reconocimiento y pago de cesantías se cuenta con unos parámetros suficientemente claros, a través de los cuales se tiene unos términos perentorios que las entidades deben sujetarse, los cuales no pueden superar los 65 días a partir del día de la radicación de la respectiva solicitud. Trajo a colación sendos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo relacionados con el tema objeto del medio de control de la referencia.

II. CONTESTACIÓN 2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG2 2 Fls 64 al 76.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda Instancia Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, indicando que entre sus funciones y competencias no está la de reconocer y pagar prestaciones sociales ni sanciones a los docentes adscritos al FOMAG.

Señaló que de acuerdo con lo establecido en las Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, el Ministerio de Educación no es la entidad llamada a responder en el proceso de la referencia, pues dicha atribución le corresponde a la SED, quien expidió el acto acusado, y eventualmente a la FIDUPREVISORA, encargada de manejar los recursos del FOMAG.

en el proceso de la referencia, pues dicha atribución le corresponde a la SED, quien expidió el acto acusado, y eventualmente a la FIDUPREVISORA, encargada de manejar los recursos del FOMAG. Indicó que el procedimiento previsto en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 “ es el (…) aplicable al caso de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que mal haría aplicar el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 (…)”. Además, dichas normas aplicables a la demandante no disponen ni regulan lo relacionado con la sanción moratoria objeto de litis. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y caducidad de la acción en cuanto a la sanción moratoria objeto de litis.

2.2. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ3

La SED contestó en término la demanda. Mediante auto del 9 de noviembre de 20174 proferido en la Audiencia Inicial, el A quo dispuso desvincularla del presente asunto por carecer de competencia para integrar la litis como parte demandada. 2.3. FIDUPREVISORA Guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA5

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

demandada. 2.3. FIDUPREVISORA Guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA5

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia del 28 de junio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Hizo un recuento normativo sobre la sanción moratoria objeto de litis. Indicó que se acreditó en el sub judice que mediante la Resolución No. 4155 del 12 de agosto de 2011 la entidad accionada le reconoció a la señora DORA ISABEL CASAS CASAS “ las cesantías solicitadas en escrito radicado el 18 de febrero de 2011, en un monto total de $3.214.846 ” el cual fue cancelado a través del Banco BBVA el 2 de diciembre de 2011. Dijo que teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de febrero de 2011, se acreditó que los 65 días hábiles con los que contaba la demandada para pagar dicha prestación se cumplieron el 25 de mayo de 2011; “ así entonces, a partir del 26 de mayo de 2011 se registra una 3 Fls 50 al 63. 4 Fl 116 al 118. 5 Fls 160 al 169.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda Instancia mora total de 190 días de calendario, pues el pago de las cesantías se efectuó el 2 de diciembre de 2011 (…)” (sic).

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda Instancia mora total de 190 días de calendario, pues el pago de las cesantías se efectuó el 2 de diciembre de 2011 (…)” (sic).

Señaló que se probó en el sub examine que la señora DORA ISABEL CASAS CASAS devengó durante el año 2010 los factores salariales de asignación básica por valor de $1.330.415 y prima de navidad por la suma de $665.208, para un total de $1.995.623. Aseveró que al dividir lo que devengó la demandante mensualmente, esto es, $1.995.623 entre 30 días calendario, “se obtiene un valor de $66.520.76, equivalente a un día de salario para el año 2010, este último resultado al ser multiplicado por 190 días, generan un total de $12.638.944.4 correspondientes a la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías que aquí se reclaman”. Expuso que tanto la H. Corte Suprema de Justicia 6 como el H. Consejo de Estado7 han concluido que en aplicación de los principios de lesión enorme y enriquecimiento sin justa causa “ el valor de la indemnización por mora no puede sobrepasar el valor del crédito”, pues tal restricción fue elevada a norma jurídica en el derecho privado a través de la Ley 789 de 2002 (art. 29) “que limitó la indemnización a un máximo de 24 meses, correspondiéndole al juez determinar la mala fe del empleador (…), y en el derecho comparado la Ley Federal del Trabajo en México los limitó a 12 meses”.

la indemnización a un máximo de 24 meses, correspondiéndole al juez determinar la mala fe del empleador (…), y en el derecho comparado la Ley Federal del Trabajo en México los limitó a 12 meses”. Mencionó que adoptó la postura jurisprudencial sobre la limitación del cobro de la indemnización moratoria hasta el monto total de la respectiva obligación, “en aras de evitar un detrimento fiscal al Estado (…)”. Por ende, aunque la sanción moratoria liquidada asciende a la suma $12.638.944,40, la limitó al capital, es decir, a la suma de $3.214.486, equivalente al capital pagado por concepto de cesantías. Indicó que no procede la indexación solicitada sobre las sumas que surjan de la sanción objeto de que trata la Ley 1071 de 2006, pues así lo ha advertido el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia del 21 de mayo de 2009, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 76001-23-31-000-2002-01586-01 (2070-07). En cuanto al fenómeno procesal de prescripción trienal, indicó: [A] la demandante le fueron pagadas sus cesantías el 2 de diciembre de 2011 (…), el plazo de los tres años se cumplían el 2 de diciembre de 2014 , sin embargo, la solicitud de reconocimiento de la sanción mora fue presentada en 4 de diciembre de 2013 (…), petición que interrumpió el término de prescripción por tres años más, esto es hasta el 4 de diciembre de 2016 (…), la demanda fue presentada el 12 de

de 2013 (…), petición que interrumpió el término de prescripción por tres años más, esto es hasta el 4 de diciembre de 2016 (…), la demanda fue presentada el 12 de septiembre de 2014 (…), es decir dentro del término, por lo que no opera la prescripción. Como consecuencia de lo expuesto, declaró la existencia y nulidad del acto ficto que surgió por la falta de respuesta a la petición que presentó la demandante el 4 de diciembre de 2013 ante la SED. Dijo que comoquiera que la sanción moratoria objeto de litis fue originada por cada una de las entidades accionadas, es decir, por parte de la 6 “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Rafael Romero Sierra, Sentencia del 28 de noviembre de 1989, gaceta judicial 2435 de 1989 2S T-169 (…)”. 7 “Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Dr. Carlos Betancourt Jaramillo, auto del 4 de septiembre de 1997. Exp. 12.893”.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda Instancia FIDUPREVISORA en un equivalente de 37, y por el FOMAG en 153 días, “ la condena aquí impuesta (…) se efectuará solidariamente en la proporción que corresponda”.

Condenó en costas procesales a la parte procesal pasiva con sujeción al

condena aquí impuesta (…) se efectuará solidariamente en la proporción que corresponda”. Condenó en costas procesales a la parte procesal pasiva con sujeción al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y los Acuerdos 1887 de 2003, modificado por el 2222 del mismo año, y el 2552 de 2004, expedidos por el H. Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa en un equivalente a “ un (01) salario mínimo legal mensual vigente (…). ($781.242, pagadero en 50% cada una de las accionada” (sic).

IV. RECURSO8

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial contra la misma y solicitó se modifique el numeral 3° de su parte resolutiva en el sentido de que se ordene el “reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el NO pago oportuno de las cesantías, en la forma establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006”. Dijo que el A quo accedió parcialmente a las pretensiones de la señora DORA ISABEL CASAS CASAS con fundamento en que la condena impuesta debe ser limitada, “pues a criterio del Despacho no puede la sanción moratoria (…) ser mayor (…) al valor reconocido por concepto de cesantías”. Señaló que el anterior criterio adoptado por el Juez de primer grado no está elevado a norma jurídica para los servidores públicos, “pues si bien es cierto que la sanción moratoria liquidada correctamente es por valor de $12.638.944, valor este que es superior al reconocido por el valor de las cesantías (…) ” lo es

elevado a norma jurídica para los servidores públicos, “pues si bien es cierto que la sanción moratoria liquidada correctamente es por valor de $12.638.944, valor este que es superior al reconocido por el valor de las cesantías (…) ” lo es también que la Ley 1071 de 2006 no prevé ninguna limitación al respecto sobre la sanción moratoria objeto de litis. Indicó que la Ley 1071 de 2006 en “ningún momento discrimina limitantes a las que deben estar supeditados los servidores públicos para que puedan ser reconocidas estas sanciones ”, es decir, la indemnización moratoria que se pretende a través del medio de control de la referencia. Manifestó que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG siempre ha sido demorado, “en algunos eventos, hasta 4 o 5 años (…), razón por la cual fue expedida la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, mediante la cual se reguló la situación en particular sobre el pago de las cesantías, estableciendo términos perentorias para el reconocimiento y pago de las mismas, los cuales no pueden superar los 70 días hábiles después de radicada la respectiva solicitud, por cuanto en adelante se empezarían a contabilizar los días de sanción moratoria hasta el pago de la prestación.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA 5.1. PARTE DEMANDANTE9 8 Fls 166 al 170. 9 Fls 179 al 189.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda Instancia

8 Fls 166 al 170. 9 Fls 179 al 189.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda Instancia Ratificó los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos tanto en la demanda como en el recurso de apelación objeto de la presente instancia.

Hizo referencia a sendas sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado sobre la forma de como se contabilizan los términos que prevé la Ley 1071, relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al FOMAG y en lo que respecta a la cancelación de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de la aludida prestación. 5.2. LA PARTE DEMANDADA La Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

5.3. MINISTERIO PÚBLICO10

Consideró que debe revocarse parcialmente la sentencia proferida por el Juez de primera instancia en los términos del recurso de alzada, esto es, que se ajuste la liquidación de la sanción moratoria en relación con la base de liquidación y el tiempo contabilizado en mora. Indicó que de aplicar la Ley 1071 de 2006 en la forma entidad por el H. Consejo de Estado, “no cabe limitación alguna en cuanto al monto o tiempo de

el tiempo contabilizado en mora. Indicó que de aplicar la Ley 1071 de 2006 en la forma entidad por el H. Consejo de Estado, “no cabe limitación alguna en cuanto al monto o tiempo de liquidación de la sanción moratoria, motivo por el cual en el sub lite habría de liquidarse dicha indemnización desde, pasados los setenta (70) días luego de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y hasta la fecha efectiva del pago”. Consideró que en el presente asunto la Sala debe ajustar la base de liquidación de la sanción moratoria a que tiene derecho la señora DORA ISABEL CASAS CASAS, en razón a que el A quo tuvo en cuenta no solo la asignación básica, sino además la prima de navidad que devengó la accionante, cuando lo señalado por el H. Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 es que dicha liquidación se efectúe solo con la asignación básica devengada por el docente. Precisó que también debe ajustarse la liquidación en lo relativo al tiempo de mora, pues el Juez de primer grado contabilizó 190 días, luego de contar 65 días en el trámite administrativo para pago de cesantías, cuando lo correcto es, según la sub regla de la sentencia de unificación de que trata el párrafo anterior, que en los “eventos en los que no se profiere el acto administrativo de reconocimiento de cesantías en los 15 días señalados en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, dicen que se toman 70 días, para luego contabilizar la sanción moratoria, de suerte que bajo ese entendido no serían 190 días, sino 185 días de mora”.

1071 de 2006, dicen que se toman 70 días, para luego contabilizar la sanción moratoria, de suerte que bajo ese entendido no serían 190 días, sino 185 días de mora”. Dijo haber observado que la condena en primera instancia se impuso tanto a la Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG como a la FIDUPREVISORA, sin embargo, esta última autoridad no fue llamada al proceso, es decir no fue parte procesal, “en cuyo caso mal podría imponérsele una condena, sin que previamente se hubiere llamado a juicio, para que defendiera sus derechos”, razón por la cual indicó que la Sala debería subsanar dicha posible irregularidad. 10 Fls 191 al 197.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2014-00487-01

DEMANDANTE: DORA ISABEL CASAS CASAS Sentencia de segunda Instancia

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación11 parcial presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora presentó alegatos y la demandada guardó silencio al respecto. El Ministerio Público rindió informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. CUESTIÓN PREVIA La Sala observa que el Agente del Ministerio Público a través del concepto que emitió en la presente instancia indicó, entre otros, que la FIDUPREVISORA no fue llamada a conformar la parte procesal pasiva dentro del medio de control de la referencia, razón por la cual “ mal podría imponérsele una condena, sin que

emitió en la presente instancia indicó, entre otros, que la FIDUPREVISORA no fue llamada a conformar la parte procesal pasiva dentro del medio de control de la referencia, razón por la cual “ mal podría imponérsele una condena, sin que previamente se hubiere llamado a juicio (…)”. No obstante, el A quo por medio de la providencia recurrida impuso a dicha entidad el pago solidario de las pretensiones de la demanda. Así las cosas, sería el caso efectuar un análisis sobre la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 de la Ley 1564 de 201212, si no fuese porque la sanción moratoria a que tiene derecho la demandante debe pagarla MINEDUCACIÓN con los recurso del FOMAG y no con los de la FIDUPREVISORA, criterio que la Sala ha adoptado en reiteradas oportunidades en los siguientes términos: Mediante la Ley 91 de 1989, artí