TA CUN - 110013335012201500431-01-(22-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: CARLOS GUILLERMO CABRERA LIS

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: NIVELACIÓN SALARIAL – TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso adelantado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Pretensiones.

El señor Carlos Guillermo Cabrera Lis acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de

I. ANTECEDENTES

1.1.- Pretensiones.

El señor Carlos Guillermo Cabrera Lis acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes oficios: (i) RHU -63 del 27 de enero de 2005; (ii) UDA EO F11 - 1889 del 13 de julio de 2011; (iii) UDAEOF11-2828 del 4 de octubre de 2011; (iv) UDAEOF11-3289 del 17 de noviembre de 2011; (v) Acto administrativo fict o presunto negativo por el silencio administrativo con respecto a la solicitud radicada el 8 de agosto de 2012; (vi) Acto administrativo ficto presunto negativo por el silencio administrativo con respecto a la solicitud radicada el 13 de septiembre de 2012 sin número de radicación, por medio de los cuales se niega el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional a favor del demandante por haber ejercido el cargo y las funciones de Escribiente del Circuito, en el Centro de Servicios Judi ciales para el Sistema Penal Acusatorio de losRadicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

2 Juzgados Penales de Bogotá, desde el momento en que fue trasladado y asignado a esta oficina, a pesar de estar nombrado en un cargo de menor jerarquía.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la entidad demandada a:

Juzgados Penales de Bogotá, desde el momento en que fue trasladado y asignado a esta oficina, a pesar de estar nombrado en un cargo de menor jerarquía.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la entidad demandada a: (i) pagar los salarios o asignaciones mensuales que realmente le correspondía percibir en el cargo de Escribiente de Juzgado Circuito ; (ii) pagar las sumas de dinero que correspondan a la diferencia entre lo que fue pagado, y lo que ha debido pagar, por los factores salariales y prestacionales (primas, bonificaciones, prestaciones sociales, y demás emolumentos laborales) desde el 1 de enero de 2005 ( fecha en la que fue trasladado al Centro de Servicios Judiciales), dejadas de percibir por est ar nombrado en un cargo de menor jerarquía; (iii) continuar pagando al demandante, el salario, las prestaciones sociales y demás derechos laborales correspondientes al cargo de Escribiente de Juzgado Circuito, y; iv) reubicarlo en un grupo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando como Escribiente de Juzgado Circuito.

Finalmente, solicita el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

1.2.- Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Manifiesta que con ocasión de la implementación del nuevo Sistema Penal Acusatorio, el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo núm. 2779 de 2004, dispuso la creación del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de los

1.- Manifiesta que con ocasión de la implementación del nuevo Sistema Penal Acusatorio, el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo núm. 2779 de 2004, dispuso la creación del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de los Juzgados Penales de Bogotá.

2.- Señala que con posterioridad fue expedido el Acuerdo núm. 2780 de 2004, a través del cual se ordena el traslado de los cargos de los Juzgados Penales Municipales y del Circuito de Bogotá al Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de los Juzgados Penales de Bogotá.

3.- Sostiene que el demandante se desempeñaba como Citador en el Juzgado 4° Penal Municipal de Bogotá y fue trasladado en ese mismo cargo al Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de los Juzgados Penales de Bogotá con sede en Paloquemao, pero según su dicho, en el ejercicio de su cargo, desempeñó f unciones de Escribiente de Juzgado Penal del Circuito.

4.- Indica que los Centros de Servicios Judiciales fueron creados con una estructura dividida en varios grupos de trabajo, sin embargo, a pesar de que allí laboran citadores municipales y escribientes del circuito, y todos desempeñan las mismas funciones, pero con diferente salario, que básicamente son las de apoyo a los Juzgados Penales establecidas en el Acuerdo núm. 1856 de 2003.

1.3.- Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:Radicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

1.3.- Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:Radicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

3

Constitucionales: artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Legales: artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

Indica que los actos administrativos cuestionados están viciados de falsa motivación, en razón a que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no analizó en debida forma las normas constitucionales que rigen las relaciones legales y reglamentarias, así como tampoco analizó el derecho a la igualdad y los principios de "trabajo igual salario igual" y “primacía de la realidad sobre las formas”.

Manifiesta que la entidad demandada interpretó erradamente los preceptos legales y constitucionales, al considerar que la falta de presupuesto o la carencia de estudios para acceder al cargo son argumentos suficientes para negar el derecho pretendido, pues solo basta con demostrar que el empleado ejerce funciones distintas a las que están establecidas para el cargo desempeñado.

Señala que la entidad demandada omitió tener en cuenta que el demandante realizaba labores de Escribiente de Circuito, a pesar de estar nombrado en el cargo de Citador Municipal, el cual es de menor jerarquía y por lo tanto tiene una remuneración mucho menor.

Expresa que en la actualidad no existe un manual de funciones que especifique las labores que cada empleado debe realizar en el Centro de Servicios Judiciales, pues el acuerdo de creación únicamente indica las funciones generales que cada grupo debe realizar.

menor.

Expresa que en la actualidad no existe un manual de funciones que especifique las labores que cada empleado debe realizar en el Centro de Servicios Judiciales, pues el acuerdo de creación únicamente indica las funciones generales que cada grupo debe realizar.

1.4.- Contestación de la demanda.

Una vez fue notificada la entidad demandada, constituyó apoderado judicial y procedió a dar contestación en los siguientes términos (fl. 170-177):

Luego de oponerse a la totalidad de las pretensiones y hechos de la demanda manifiesta que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), establece en su artículo 85 que le corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entre otras, determinar su estructura, planta de personal, dictar los reglamentos relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos.

No obstante, indica que la asignación de salario no se encuentra en cabeza de tal entidad sino en la del Gobierno Nacional, quien en virtud de la Ley 4 de 1992 realiza el reajuste anual de los salarios de los empleados de la Rama Judicial.

Por ende, la pretensión de nivelar el salario de citador al de escribiente no resulta ajustada al ordenamiento jurídico, pues la remuneración entre uno y otro cargo se realiza de forma distinta y de conformidad con las funciones que para cada cargo representa.

Propone la excepción de ausencia de causa petendi, toda vez que el demandante, al acogerse al régimen salarial y laboral de la Rama Judicial previsto para los funcionarios judiciales conforme a su grado y cargo no se vulneró ningún derecho, en consideración a que fue unaRadicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

conforme a su grado y cargo no se vulneró ningún derecho, en consideración a que fue unaRadicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

4 decisión libre y espontánea producto de un análisis cuidadoso de los factores salariales y prestacionales.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) , negó las pretensiones de la demanda (fl. 344-365), conforme a lo siguiente:

En primer lugar, el a-quo refirió las funciones que cumple el Citador de Juzgados Penales Municipales, así como las del E scribiente de Juzgados Penales del Circuito con el objeto de realizar la comparación.

Una vez analizadas las funciones de uno y otro cargo, así como las pruebas aportadas al plenario concluye que aun cuando existen algunas funciones similares en los cargos de Citador Municipal y Escribiente del Cir cuito, lo cierto es que son cargos que tienen atribuciones y competencias distintas, luego no puede afirmarse válidamente que cumplen exactamente las mismas funciones.

Ahora bien, en relación a que el demandante cumpl ía las funciones de Escribiente del Circuito, el fallad or de primera instancia acudió a los testimonios rendidos por sus compañeros de trabajo, quienes fueron coincidentes en afirmar que ocasionalmente apoyó las funciones de E scribiente, pero esa ayuda solo era solicitada ocasionalmente y nunca tuvo carácter definitivo, situación que no permite inferir que las funciones

compañeros de trabajo, quienes fueron coincidentes en afirmar que ocasionalmente apoyó las funciones de E scribiente, pero esa ayuda solo era solicitada ocasionalmente y nunca tuvo carácter definitivo, situación que no permite inferir que las funciones desempeñadas por el actor fueran permanentes, pues el cargo en el cual estaba nombrado era el de Citador Municipal, y las funciones que cumplía eran las de su cargo.

El juez de primera instancia descartó en el presente caso la vulneración del principio de "trabajo igual salario igual", toda vez que no obra prueba alguna en el plenario que permita establecer que el cargo al que se pretende la nivelación salarial, esto es, el de Escribiente del Circuito, tiene funciones idénticas a las realizadas por el actor en su empleo de Citador Municipal.

Por otro lado, resalta que aunque en los dos cargos se cumplía el mismo horario de trabajo, tal situación no es suficiente para demostrar que el actor desempeñó el cargo al que aspira ser nivelado, en razón a que no hay identidad en las funciones.

Conforme a lo expuesto el a-quo negó las pretensiones de la demanda.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación (fl. 372-375), en los siguientes términos:

Indica que el problema jurídico por resolver en el presente proceso es si el señor Cabrera Lis, tiene derecho al reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional por haber ejercido el cargo de Escribiente de Circuito en el Centro de Servicios Judiciales para el

Indica que el problema jurídico por resolver en el presente proceso es si el señor Cabrera Lis, tiene derecho al reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional por haber ejercido el cargo de Escribiente de Circuito en el Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de los Juzgados Penales de Bogotá, a pesar de estar nombradoRadicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

5 en el cargo de Citador Municipal, por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2005 a la fecha.

Afirma que c on las pruebas documentales recaudadas se encuentra demostrado que el sistema penal acusatorio fue implementado mediante Acuerdo No. 2692 del 24 de noviembre de 2004, que mediante Acuerdo No. 2779 del mismo 23 de diciembre de 2004 se creó el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Bogotá, y a través del Acuerdo No. 2764 del 23 de diciembre de 2004, se establecieron las funciones del Centro de Servicios Judiciales en la ciudad de Bogotá.

Señala que se encuentra probado con la certificación expedida por Ia Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, que el demandante ejerce entre otras las funciones de: (i) recibir el reparto; (ii) registrar en la base de datos las actuaciones correspondientes a los expedientes asignados; (iii) crear y unificar carpetas; (iv) direccionar los expedientes a los diferentes grupo del Centro de Servicios y de los Juzgados; (v) l levar el control mensual de los registros y de su re parto diario; (vi)

carpetas; (iv) direccionar los expedientes a los diferentes grupo del Centro de Servicios y de los Juzgados; (v) l levar el control mensual de los registros y de su re parto diario; (vi) atención a usuarios en lo que tienen que ver con la localización de expedientes.

Afirma que las funciones ejercidas por el demandante son completam ente secretariales y administrativas, lo que significa que son las que corresponden al cargo de Escribiente de Juzgado de Circuito, y si bien las que se certifican frente al trabajo desempeñado por el demandante no son en su redacción estrictamente iguales a las del manual, al hacer una lectura juiciosa de las mismas, se evidencia que son básicamente las mismas.

Respecto de las pruebas testimoniales, considera el impugnante que el a-quo no hace una apreciación en conjunto de las afirmaciones hechas por los testigos, quienes son precisos en afirmar que el demandante ejerce funciones iguales a las desempeñadas por ellos, quienes se encuentran nombrados en el cargo de Escribiente de Circuito.

Conforme a lo expuesto solicita la revocatoria de la decisión de pr imera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

La entidad demandada alegó de conclusión en término (fl. 410), momento en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y en consecuencia solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Por su parte la parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso, se debate la legalidad de los actos administrativos contenidos en

Por su parte la parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso, se debate la legalidad de los actos administrativos contenidos en los oficios: (i) RHU-63 del 27 de enero de 2005; (ii) UDA EO F11 - 1889 del 13 de julio de 2011; (iii) UDAEOF11 -2828 del 4 de octubre de 2011; (iv) UDAEOF113289 del 17 de noviembre de 2011; (v) Acto administrativo ficto presunto negativo por el silenc io administrativo con respecto a la solicitud radicada el 8 de agosto de 2012; (vi) ActoRadicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

6 administrativo ficto presunto negativo por el silencio administrativo con respecto a la solicitud radicada el 13 de septiembre de 2012 sin número de radicación, por medio de los cuales se niega el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional a favor del demandante por haber ejercido el cargo y las funciones de Escribiente del Circuito, en el Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de los Juzgados Penales de Bogotá, desde el momento en que fue trasladado y asignado a esta oficina, a pesar de estar nombrado en un cargo de menor jerarquía.

5.1.- Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

estar nombrado en un cargo de menor jerarquía.

5.1.- Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 39 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2.- Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los arg umentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por el demandante en el recurso de apelación.

5.3.- Problema jurídico.

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si al señor Carlos Guillermo Cabrera Lis, quien ocupa el cargo de Citador Municipal, le asiste derecho a que, el Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administraci ón Judicial, le reconozca la diferencia salarial y prestacional que persigue por haber desempeñado, según su dicho, funciones de Escribiente de Circuito, las cuales, corresponden a una categoría superior a aquel en el que formalmente se encontraba nombrado.

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial

funciones de Escribiente de Circuito, las cuales, corresponden a una categoría superior a aquel en el que formalmente se encontraba nombrado.

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial

5.4.1.- Acerca del ejercicio del empleo público

La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica en señalar que el ejercicio del empleo público conlleva una serie de requisitos y formalidades de orden constitucional que en ningún momento ni bajo argumento alguno pueden ser desconocidos1, pues la Carta Política se ha encargado de establecer los requisitos que todo particular debe cumplir para el desempeño de cualquier empleo de la Administración Pública en los siguientes términos:

1 VÉASE ENTRE OTRAS: 54001-23-31-000-2003-01070-01(1280-10); 08001-23-31-000-2003-00661-01(0977-07); 7000123-31-000-1999-01156-01(1982-05); 54001-23-31-000-1999-00851-01(4198-03); 25000-23-25-000-1999-03346-01(5503-03)Radicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

7 “ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben…”.

correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben…”.

“ARTÍCULO 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.

En ese mismo sentido, el artículo 125 ibídem señala que “(…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”, normativa que permite concluir que el ingreso al servicio público está revestido de formalidades, no solamente legales, sino principalmente constitucionales, de forma que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto que ordene la designación, que se tome posesión, que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Lo anterior permite concluir que:

1. No hay empleo público sin funciones; ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respe ctiva planta de personal; iii) Sus emolumentos (salarios y prestaciones) deben estar previstos en el presupuesto correspondiente2; iv) La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

En ese orden de ideas, para el estudio del asunto, debe tenerse en cuenta, que la relación laboral existente entre servidor público y Estado se encuentra regulada en su totalidad, por la ley, sin que sea procedente efectuar modificaciones con fundamento en el acuerdo de voluntades.

Es por ello que las funciones de los empleos provienen directamente del ordenamiento legal

laboral existente entre servidor público y Estado se encuentra regulada en su totalidad, por la ley, sin que sea procedente efectuar modificaciones con fundamento en el acuerdo de voluntades.

Es por ello que las funciones de los empleos provienen directamente del ordenamiento legal y no pueden ser determinadas discrecionalmente por un funcionario público y mucho menos por el particular que ingresa al servicio, pues de aceptarse tal situación, “(…) se desconocerían las normas que señalan los procedimientos necesarios para establecer las funciones propias de los empleos oficiales y no solo ello, sino también las disposiciones que regulan la creación de cargos en las entidades públicas (…)”3.

Ha r ecordado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que : “(…) De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático, surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la

2 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda - Subsección "A". Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Rad.: 25000-23-25-000-1999-03346-01 (5503-03). Actor: Ruth Mercedes Alzate Ledesma. Demandado: Instituto Nacional de Salud.Radicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

8 clasificación4 y nomenclatura5, y a la fijación de las calidades a ser acreditadas por los

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

8 clasificación4 y nomenclatura5, y a la fijación de las calidades a ser acreditadas por los interesados en su desempeño (…)”6, de manera que la solemnidad que se implantó desde la Constitución, respecto al empleo público y sus caracterís ticas, no constituyen simples formalismos, sino que regulan la manera como se legaliza la situación del funcionario ante la Entidad, habida cuenta que “(…) tratándose del ejercicio de un empleo es necesario que tome posesión del mismo, y para ello el cargo debe estar contemplado en la planta de personal; y, obviamente, para que el Estado se comprometa al pago del nuevo salario es imprescindible que exista el presupuesto disponible para ello (…)”7.

Acorde con lo expuesto, puede concluirse entonces que la nivelación de los empleos que conforman las plantas de cargos de las diferentes entidades públicas no puede efectuarse, en ningún caso, sin agotar antes las exigencias fijadas por el ordenamiento jurídico constitucional y legal, pues como lo recordó el H. Consejo de Estado, “(…) cualquier movimiento interno debe realizarse por concurso de méritos (ascenso, promoción y provisión) y no por considerar el funcionario que le asiste el derecho a ubicarse en un determinado cargo que figure en la planta de personal (…)”8.

Al respecto concluyó la citada Corporación en uno de los pronunciamientos previamente citados que “(…) Siendo el mérito pilar fundamental de la vinculación de personal al Estado en empleos de carrera administrativa no sería viable, a pesar de que la accionante acreditara los requisitos exigidos para ejercer el cargo de Profesional Universitario, código 340, grado 09, y

empleos de carrera administrativa no sería viable, a pesar de que la accionante acreditara los requisitos exigidos para ejercer el cargo de Profesional Universitario, código 340, grado 09, y se hubiera comprobado que ejercía funciones propias del mismo, obviar el concurso y ordenar, por vía judicial, la nivelación salarial pretendida (…)”.9

En conclusión, debe señalarse que aun cuando se demuestre que el servidor público ha desempeñado funciones propias de un empleo público distinto para el cual fue nombrado y posesionado, no se puede modificar y/o nivelar su cargo sin que previamente se hubiere agotado el procedimiento legal, dado que ello vulnera los principios constitucionales sobre los cuales se encuentra estructurada la Función Pública.

Así mismo, la sola asignación o ejercicio funciones no permite que el servidor público pueda acceder a un empleo distinto, pues ello iría en contra del mérito como principio constitucional para la provisión de cargos.

4 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificaci ón del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se

Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.”. 5 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.”. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Rad.: 25000-23-25-000-2003-03311-01 (8361-05). Actor: Gladys Alarcón De Chinchilla. Demandado: Departamento Administrativo de Bienestar Social. 7 Ibíd. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda - Subsección "A". Consejero ponente: Jaime Moreno García. Sentencia de 15 de febrero de dos mil siete 2007. Rad.: 2500023-25-000-2001-11500-01 (186304). Actor: Miguel Antonio Guevara Rodríguez. Demandado: Hospital Militar Central 9 CONSEJO DE ESTADO. Rad.: 25000-23-25-000-2003-03311-01 (8361-05). Óp. Cit.Radicación: 11001-33-35-012-2015-00431-01

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

9 5.4.2.- Respecto de la procedencia al reconocimiento de diferencias salariales y

Demandante: Carlos Guillermo Cabrera Lis

9 5.4.2.- Respecto de la procedencia al reconocimiento de diferencias salariales y prestacionales – Trabajo igual y salario igual.

La Sala advierte que en las relaciones laborales de derecho público puede llegarse a presentar la circunstancia alegada por el demandante, esto es, que el trabajador desempeñe funciones distintas a las del empleo para el cual fue nombrado y posesionado, tal como lo ha decantado la jurisprudencia.

En estos casos, cuando el servidor ejerce funciones de un cargo distinto al que fue nombrado, en aplicación de los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas legales, a l trabajo, e igualdad, es viable compensarlo por haber desarrollado funciones y adquirido responsabilidades superiores a las que juró prestar cuando se posesionó en el empleo público. Al respecto se dijo en pronunciamiento de 21 de octubre de 201010:

“(…) Conforme al panorama antes descrito, la Constitución protege el derecho de los trabajadores a recibir una remuneración acorde con las funciones que realiza, pues ello deviene de la aplicación del principio de la realidad frente a las formas, al igual que el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 ib.), el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y el Pac