TA CUN - 110013335012201500690-02-(18-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Concluye la Sala que es la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la parte que debe ser condenada al pago de la suma correspondiente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la demandante, la actuación de la Fiduciaria la Previsora S.A. sólo se limita a la administración, inversión y destinación de los recursos conforme a las instrucciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, tampoco es la llamada legalmente a responder con sus recursos propios.

Problema jurídico: ¿Determinar, si el Distrito Capital – Secretaría de Educación o la Fiduciaria La Previsora, tienen legitimación en la causa por pasiva en el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y, como consecue ncia, deben responder por la condena impuesta por la juez de primera instancia, o por el contrario, si le asiste razón a la apelante en que al no radicar en cabeza de esa entida d la responsabilidad del pago de la condena, se debe revocar sobre este aspecto la sentencia proferida en primer grado?

Extracto: “(…) el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero por adscripción de funciones el acto administrativo que adopte tal decisión debe ser elaborado y firmado por el Secretario de Educación de la entidad te rritorial

encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero por adscripción de funciones el acto administrativo que adopte tal decisión debe ser elaborado y firmado por el Secretario de Educación de la entidad te rritorial correspondiente, previa aprobación por parte de quien administre el fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria la Previsora S.A. (…) las obligaciones relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son exclusivas de éste, el cual, a l carecer de personería jurídica debe comparecer a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, como lo establece e l artículo 159 del C.P.A.C.A. (…) la actuación de los entes territoriales en el acto administrativo que reconoció y pag o una cesantía parcial a la actora, no es una competencia propia de la Nación, pues en consideración a la delegación efectuada por ministerio de la Ley, la función de elaborar y suscribir el acto de reconocimiento de prestaciones sociales, la cumple en nombre de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no como autoridad distrital, sin desconocer que también pueden hacer reco nocimientos de otra índole. (…) debe tenerse en cuenta que es con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que se hace dicho reconocimiento y no de la Secretaría de Educación de Bogotá, (…) en vista que no existe una norma que disponga que la Secretaría de Educación Distrital, u otra entidad distinta a la Nación – Ministerio de Educación – Fonpremag, deba responder solidariamente con su propio pecunio por el

Educación de Bogotá, (…) en vista que no existe una norma que disponga que la Secretaría de Educación Distrital, u otra entidad distinta a la Nación – Ministerio de Educación – Fonpremag, deba responder solidariamente con su propio pecunio por el pago de la sanción moratoria que se genere por el pago tardío de las cesantías, no es dable ordenar que el DistritoSecretaría de Educación de Bogotá, ni otra entidad como la Fiduprevisora S.A., reintegren la suma que se ordena pagar al mentado Fondo, por tal concepto. (…) si bien es cierto, se expidió la Ley 1955 de 2019 (…) la cual en el parágrafo del artículo 57 prevé que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cierto es que, la mencionada norma rige a partir de su publicación (…) conforme se dispuso en el artículo 336 (…) en virtud del principio de irretroactividad de la Ley entendido “como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos q ue se produzcan a partir de su vigencia” (…) “una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores” (…) no es dable aplicar en el presente caso la mencionada norma que permite el pago de la sanción moratoria en cabeza del ente territorial, pues la solicitud de las cesantías parciales (4 de

dable aplicar en el presente caso la mencionada norma que permite el pago de la sanción moratoria en cabeza del ente territorial, pues la solicitud de las cesantías parciales (4 de junio de 2012), el reconocimiento de las mismas (Resolución No.5197 de 24 de agosto de 2012) y la petición de la sanción moratoria (28 de mayo de 2013), se e fectuaron con anterioridad a la entrada en vigencia la Ley 1955 de 2019, esto es, cuando se encontraba en vigor el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, según el cual, las prestaciones sociales quepagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocida s por el citado Fondo y por ende, es este quien debe responder por la sanción moratoria que se causó. (…) respecto a la condena a la Fiduciaria la Previsora S.A., encuentra la Sala que, fue vinculada al proceso (…) y, si bien interpuso recurso de apelación dentro de la Audiencia Inicial, fue declarado desierto por no haberse sustentado dentro del término legal, sin embargo, (…) en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, (…) La Fiduciaria La Previsora S.A., tan sólo es el organismo encargado del manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que constituye una cuenta especial de la Nación sin person ería jurídica. En tal sentido, su actuación surge como consecuencia de un vínculo contractual (contrato de fiducia) celebrado entre la Nación y Fiduciaria la Previsora S.A., al tenor de la Ley 80 de 1993 y las demás normas legales y reglamentarias que la complementan, cuyo objeto es

fiducia) celebrado entre la Nación y Fiduciaria la Previsora S.A., al tenor de la Ley 80 de 1993 y las demás normas legales y reglamentarias que la complementan, cuyo objeto es la administración, inversión, destinación y pago con cargo al patrimonio autónom o así constituido de las prestaciones reconocidas a nombre de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) concluye la Sala que es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la parte que debe ser condenada al pago de la suma correspondiente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la demandante, pues, como ya se mencionó, la actuación de la Fiduciaria la Previsora S.A. sólo se limita a la administración, inversión y destinación de los recursos conforme a las instrucciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, como consecuencia, tampoco es la llamada legalmente a responder con sus recursos propios. (…) la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral quinto el cual se revocará, toda vez que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., y la Fiduciaria la Previsora S.A., no están llamadas legalmente a responder con recursos propios en este proceso, por cuanto le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias CMagisterio el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C619/01; SU309/19; Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1614 de 13 de diciembre de 2004; Sección Segunda. 18 de agost o de 2011. No. 188708. CP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Ley 80 de 1993; Ley 962 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Ley 1955 de 2019; CPACA; Ley 50 de 1990; Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-012-2015-00690-02

Demandante: Martha Lucía Rubiano Herrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-012-2015-00690-02

Demandante MARTHA LUCÍA RUBIANO HERRERA

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Vinculadas: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DE BOGOTÁ D.C. y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Tema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0037

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá, contra la sentencia proferida el 12 de diciembre del 2019 por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del acto administrativo ficto negativo, derivado de la petición elevada el 28 de mayo de 2013, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

acto administrativo ficto negativo, derivado de la petición elevada el 28 de mayo de 2013, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día d e retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de laRadicado: 11001-33-35-012-2015-00690-02

Demandante: Martha Lucía Rubiano Herrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago. Igualmente, solicitó el cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, la actualización de la condena con base en el IPC y la condena en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló que la demandante mediante petición radicada el 4 de junio de 2012 bajo el No. 2012-CES014806 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, solicitud que fue resuelta a

Señaló que la demandante mediante petición radicada el 4 de junio de 2012 bajo el No. 2012-CES014806 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, solicitud que fue resuelta a través de la Resolución No . 5197 del 24 de agosto de 2012, proferida po r el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, por medio de la cual, se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas. Sin embargo, aduce que se causó una mora en el pago de esta prestación, pues, los 70 días con los que contaba para cancelarla, conforme lo dispone la L ey, vencieron el 18 de septiembre de 2012, no obstante, quedaron a disposición hasta el 16 de noviembre de 2012, por lo que se causó una mora de 57 días.

Con base en lo anterior, la accionante en ejercicio del derecho fundamenta l de petición, el 28 de mayo de 2013 solicitó con destino a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, a lo cual, la entidad demandada guardó silencio, configurándose el silencio administrativo negativo.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

En primer lugar, la A-quo trajo a colación las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio d e 2018, para precisar que los docentes cuentan con carácter de empleados públicos y, en consecuencia, le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos. De este modo, precisó que, la entidad cuenta con 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento, más 10 días de ejecutoria, de conformidad con el artículo 76 del CPACA, más 45 días para el pago efectivo, para un total de 70 días hábiles.Radicado: 11001-33-35-012-2015-00690-02

Demandante: Martha Lucía Rubiano Herrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Descendiendo al caso concreto , sostuvo que en la contestación de la demanda por parte de la SED no se hizo alusión al procedimiento d e respuesta de la petición de cesantías parciales y la Fiduciaria la Previsora S.A., no contestó la demanda, razón por la cual, era del caso definir en equidad el monto en que, con su propio pecunio, el Distrito Capital y la

respuesta de la petición de cesantías parciales y la Fiduciaria la Previsora S.A., no contestó la demanda, razón por la cual, era del caso definir en equidad el monto en que, con su propio pecunio, el Distrito Capital y la Fiduprevisora deberán pagarle a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la condena impuesta.

Encontró que como la demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales el 4 de junio de 2012, la entidad tenía plazo hasta el 11 de septiembre de 2012 para efectuar el pago, razón por la cual, la mora se produjo desde ese día, esto es, 11 de septiembre de 2012 hasta el 16 de noviembre de 2012, para un total de 65 días, respecto a la cual se toma el salario básico diario al momento de la fecha en que se causó la mora qu e, para el caso de la demandante, corresponde al año 2012. Así mi smo, en consideración a que los días adeudados por este concepto no superan los dos años, no había lugar a limitarla.

Igualmente, dispuso que no había lugar a declarar la prescripción habida cuenta que la mora en el pago de las cesantías se causó desde el 1 1 de septiembre de 2012, la petición de reconocimiento y pago de la sanción mora fue presentada el 28 de mayo de 2013 y, entre esta última fecha y la presentación de la demanda (16 de septiembre de 2015), no transcurrieron más de tres años.

Finalmente, condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A., a

más de tres años.

Finalmente, condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A., a reconocer y pagar 65 días de sanción por mora en el pago tardío de las cesantías equivalentes a $5.518.223 y dispuso que la Secretaría de Educación del Distrito y la Fiduciaria la Previsora S.A., pagarían con su pecunio, el valor de $2.759.111,5 cada una, dividiendo en estas dos entidades por partes iguales el monto a pagar por concepto de esta sanción.

4. Recurso de apelación

4.1. Secretaría de Educación de Bogotá.

La apoderada de la parte demanda da, a través de memorial visible en el expediente digital 1, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, argumentando en primer término que, existió error del fallador en lo que concierne a la responsabilidad del ente territorial en el pago de la sanción mora por pago tardío de las cesantías.

Al respecto, luego de traer a colación la normativa que regula las obligaciones prestacionales de la Nación y las entidades territoriales con el personal docente y la forma con el mentado Fondo debe cancelar las cesantías a estos funcionarios, explicó que si bien la entidad territorial interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo del reconocimiento de las

1 Expediente Digital 10. 1-15Radicado: 11001-33-35-012-2015-00690-02

Demandante: Martha Lucía Rubiano Herrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 –

Demandante: Martha Lucía Rubiano Herrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 cesantías, es el Fondo quien da aprobación de este y, a la Fiduprevisora como administradora de esta cuenta especial, le compete el análisis sobre el pago de las cesantías. Así, precisó que es el FONPREMAG quien tiene a su cargo el pago de esta prestación social.

De otra parte, agregó que si bien, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 trata sobre la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe tenerse en cuenta que en su parágrafo se dispone que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción mora en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo.

Igualmente, acotó que, en el parágrafo transitorio de la norma ibidem se dispuso que el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, estaban a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

4.2 Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y la Fiduciaria la Previsora S.A.

Conforme al acta de la Audiencia Inicial2, se aprecia que los apoderados de la demandada presentaron recurso de apelación y, manifestaron sustentarlo en el término de Ley. No obstante, se advierte que en Acta No. 209

Conforme al acta de la Audiencia Inicial2, se aprecia que los apoderados de la demandada presentaron recurso de apelación y, manifestaron sustentarlo en el término de Ley. No obstante, se advierte que en Acta No. 209 correspondiente a la Audiencia de Conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA, la juez de instancia resolvió, entre otros aspectos, declarar desierto el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y la Fiduprevisora S.A., por no haberse sustentando el mismo.

5. Alegatos de conclusión

5.1 Parte demandante

El apoderad o de la parte demandante, a través de memorial visible en el expediente virtual 3, presentó alegato de conclusión, en el cual reiteró los argumentos plasmados en el escrito de la demanda y recordó que se cau só la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la ley 1071 de 2006, a partir del 17 de septiembre de 2012 al 15 de noviembre de 2012, equivales a 60 días, de allí que la demandada deberá pagar un día de salario por cad a día de retardo.

Expuso que los tres años para calcular la prescripción deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, como en el presente caso la sanción por mora corresponde a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continua surtiéndose

2 Expediente virtual. 08. 25-41

cesantías, se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continua surtiéndose

2 Expediente virtual. 08. 25-41 3 Expediente virtual. 15. 7-12Radicado: 11001-33-35-012-2015-00690-02

Demandante: Martha Lucía Rubiano Herrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 con cada día de retraso, por lo tanto, el término prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social.

En lo que respecta a las costas sostuvo que el fallador debe analizar que se ha obrado de forma contraria a derecho, con temeridad o de mala fe y sólo en caso de hallar demostradas estas circunstancias, podría disponerla.

5.2 Parte Demandada

La apoderada de la Secretarí a de Educación del Distrito, a través de memorial visible en el expediente virtual4, reiteró los argumentos plasmados en el recurso de apelación y solicitó revocar el fallo de primera instancia en lo concerniente a la condena proferida contra el ente territorial, alegando para tal efecto la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Reiteró que conforme a las normas que tratan sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, surge palmario que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, las cuales son pagadas por el FOMAG. Para tales efectos, las Secretarías de Educación de los entes

través del Ministerio de Educación Nacional, tiene a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, las cuales son pagadas por el FOMAG. Para tales efectos, las Secretarías de Educación de los entes territoriales en las que el docente prestó sus servicios, tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio del Fondo.

5.3 Ministerio Público

La Dra. Fanny Contreras Espinosa en su condición de Procuradora Judicial II - Procuraduría 55 Judicial II Administrativa Bogotá, presentó concepto en el proceso de la referencia, con fundamento en los artículos 277 numeral 7 Constitucional; 300, 303, 247 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011 y 623 del Código General del Proceso , mediante el cual sugiere la revocatoria del ordinal 5° de la sentencia apelada. Lo anterior, en consideración a lo siguiente5:

Recordó que, en el presente caso, no está en discusión el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales planteada por la demandante, pues este pedimento fue definido a favor de la señora Martha Lucía Rubiano Herrera en la sentencia de primera instancia, sin que ésta fuera objetada con relación a este aspecto.

Advirtió que la condena impuesta a la entidad territorial no se acompasa con la normativa y la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 que define n la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en el reconocimiento y pago de la sanción

la normativa y la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 que define n la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005 las prestaciones sociales de los docentes oficiales serán reconocidas y pagadas

4 Expediente virtual. 15. 1-6 5 Expediente virtual. 16. 1-15Radicado: 11001-33-35-012-2015-00690-02

Demandante: Martha Lucía Rubiano Herrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 por el referido Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente.

Indicó que ninguna de las disposiciones vigentes para el interregno en que se causó la sanción impuesta a la entidad territorial prevé dicha consecuencia por la función que le fue atribuida para la elaboración y suscripción del acto administrativo del reconocimiento y pago de prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

Precisó que, la responsabilidad prevista en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 respecto del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la

Ley 1955 de 2019 respecto del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, autoriza la imposición del castigo objeto de discusión en esta controversia, su aplicación retroactiva no es admisible en materia sancionatoria.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si el Distrito Capital – Secretaría de Educación o la Fiduciaria La Previsora , tienen legitimación en la causa por pasiva en el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y, como consecuencia, deben responder por la condena impuesta por la juez de primera instancia, o por el contrario, si le asiste razón a la apelante en que al no radicar en cabeza de esa entidad la responsabilidad del pago de la condena, se debe revocar sobre este aspecto la sentencia proferida en primer grado.

2. Normatividad aplicable.

Al respecto, ha de indicarse que la Ley 91 de 1989 , creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo dispone el artículo 3º de la siguiente forma:

Artículo 3º: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con

de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo dispone el artículo 3º de la siguiente forma:

Artículo 3º: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá elRadicado: 11001-33-35-012-2015-00690-02

Demandante: Martha Lucía Rubiano Herrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

De esta manera, se tiene que la Ley 91 de 1989, al crear el Fondo, señaló que la administración de sus recursos se realizaría por parte de un tercero en virtud de un contrato fiducia mercantil. Es así, como en cumplimiento de la ley, el Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria la Previsora S.A., contenido en la Escritura Pública número 0083 del 21 de junio de 1990.

de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria la Previsora S.A., contenido en la Escritura Pública número 0083 del 21 de junio de 1990.

Ahora bien, a través del Decreto 1175 de 1990 , por medio del cual se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989, se asignaron las funciones de cada uno de los órganos que intervienen en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; así, el Fondo es el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria administra y funge como pagadora y, el Ministerio de Educación o su delegado expide el acto administrativo de reconocimiento del derecho.

Por otro lado, por medio de la Ley 962 de 2005 , se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos en los organismos y entidades del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales son reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territo ri