TA CUN - 110013335012201600345-01-(10-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Colpensiones / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Se debe realizar con el Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en vida su cónyuge durante los 10 años anteriores al retiro; y que expresamente están consagrados en el Decreto 1158 de 1994 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Independientemente del régimen que se aplique en el asunto sub lite , bien sea la reliquidación de la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 o la sustitución pensional reclamada, la aplicación de la Ley 33 de 1985, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al 75% del promedio de los aportes efectuados en los últimos diez años de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Problema jurídico: ¿Determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de sobrevivientes con la inclusión de todos los factore s devengados en el último año de servicio?

Extracto: “(…) (Q. E. P. D.), nació el 15 de octubre de 1946 y falleció el 20 de agosto de 1999 según lo indica el registro civil de defunción ( …) el Instituto de Seguros Sociales, reconoció una Pensión de Sobrevivientes a causa de l fallecimiento del señor ( …) a favor de la demandante en calidad de cónyuge y de sus 2 hijas. La prestación fue liquidada con base en 492 semanas cotizadas a

Seguros Sociales, reconoció una Pensión de Sobrevivientes a causa de l fallecimiento del señor ( …) a favor de la demandante en calidad de cónyuge y de sus 2 hijas. La prestación fue liquidada con base en 492 semanas cotizadas a partir del 20 de agosto de 1999. ( …) 21 de 2006, el Instituto de Seguros Sociales I.S.S. realizó la reliquidación de la pensión de Sobrevivientes causa del fallecimiento del señor (…) tomando en cuenta un total de 1.351 semanas, con un IBL de $ 610.273 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, fijando la mesada pensional en cuantía de $ 457.705. ( …) independientemente del régimen que se aplique en el asunto sub lite, bien sea la reliquidación de la pe nsión de sobrevivientes en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 o la sustitución pensional reclamada, (…) la aplicación de la Ley 33 de 1985, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al 75% del promedio de los aportes efectuados en los últimos diez años de servicio de conformidad con lo previsto en e l artículo 21 de la Ley 100 de 1993, (…) la reliquidación de la pensión de sobreviviente de la demandante se debe realizar con el Ingreso Base de Liquidación c onformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en vida su c ónyuge durante los 10 años anteriores al retiro; y que expresamente están consagrados en el Decreto 1158 de 1994, como efectivamente lo indicó la entidad dema ndada en la resolución VPB 60154 del 07 de septiembre de 2015, a través d e la cual

en el Decreto 1158 de 1994, como efectivamente lo indicó la entidad dema ndada en la resolución VPB 60154 del 07 de septiembre de 2015, a través d e la cual resolvió en forma negativa la petición de reliquidación pensional ( …) en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada se manifestó qu e el factor de prima de antigüedad, se incluyó en la reliquidación de pensión de sobreviviente; manifestación que no fue debidamente acreditada con algún soporte d ocumental. (…) la entidad demandada allegó los documentos que obran del foli o 143 a 165, que fueron puestos en conocimiento de la parte demandante, mediante auto de fecha 23 de octubre de 2020 ( …) al confrontar lo devengado y lo cotizado para los meses de enero a junio de 1999, se puede evidenciar que el ingreso base de liquidación incluyó la asignación básica y la bonificación del 35%, toda vez que e n el mes de junio de 1999 el ingreso activo fue de $ 965.935 (fl. 153 vto), y en la certificación que obra en el folio 16 se observa que el sueldo básico fue $ 664.672 y la bonificación del 35% fue $ 303.991, por lo tanto se puede concluir que no se incluyó la prima de antigüedad. ( …) el argumento de apelación presentado por la entidad demandada, se fundamenta en que la pensión de sobreviviente s fue reliquidada mediante Resolución GNR 81804 del 19 de marzo de 2015 ( …) con la inclusión de la prima de antigüedad, razonamiento que no es de r ecibo comoMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01

inclusión de la prima de antigüedad, razonamiento que no es de r ecibo comoMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 quiera que dicho acto administrativo reliquidó la pensión de vejez de la demandante y no la pensión de sobrevivientes objeto de controversia en el proceso de la referencia. ( …) no está llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, y en consecuencia, correspond e a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. (…) en gracia de discusión se indica que no le asiste razón a la demandante al solicitar que se inapliquen las sentencias SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, por cuanto la Sala Plena del Consejo de Est ado determinó el alcance de la sentencia de unificación, proferida el 28 de a gosto de 2018, ( …) En consecuencia, es claro que por tener carácter retrospectivo la sentencia de unificación se aplica a las situaciones que se encontraban pendientes de ser resueltas en vía administrativa y judicial al momento de su expedición, por lo que en casos como el de autos no resulta proceden te dar aplicación a jurisprudencia que no está vigente. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-230 de 2015; SU-395 de 2017; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del

Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro ; Sección Segunda, subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Velez, 26 de mayo de 2016, 2500023-42-000-2012-01706-01(398015); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-201001357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Blanca Lucía

Gutiérrez de Torres Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 110013335012-2016-0034501

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Gutiérrez de Torres Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 110013335012-2016-0034501

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (fl. 96s) y por la Entidad demandada (fl. 99s) contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2018 (fl. 89s) por el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Blanca Lucia Gutiérrez de Torres, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 94642 de 27 marzo de 2015 y VPB 6 0154 de 7 de septiembre de 2015, por medio de las cuales COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se reliquide la pensión con el monto equivalente al 75% de todos los factores salariales percibidos por el causante en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, esto es, del 18 de agosto de 1998 al 19 de agosto de 1999.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 2

servicio, esto es, del 18 de agosto de 1998 al 19 de agosto de 1999.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 2

De igual manera solicita se condene a la entidad demandada a que realice los reajustes del monto de la pensión, desde el día siguiente al fallecimiento del causante, es decir, con efectos desde el 20 de agosto de 1999. A su vez pretende el pago de las diferencias pensionales de manera indexada, se reconozcan los intereses moratorios; y se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y ss del CPACA.

2. Hechos.

El apoderado de la actora refiere que el señor Gilberto Torres Rodríguez (Q. E. P. D.), nació el 15 de octubre de 1949 (sic), trabajó al servicio del Estado un total de 20 años, 6 meses y 12 días y falleció el 20 de agosto de 1999.

Señala que el causante, en el año inmediatamente anterior a la fecha de su fallecimiento, devengó entre otros factores salariales: sueldo, auxilio de alimentación y trasporte, prima de antigüedad, bonificación, prima de vacaciones, servicios y navidad.

Refiere que mediante la Resolución No. 014502 de 2001, el ISS reconoció una pensión de sobrevivientes a favor de su esposa, la señora Blan ca Lucia Gutiérrez Hernández y sus tres hijas, en los términos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que el ISS, mediante la Resolución No. 014569 del 21 de abril

Gutiérrez Hernández y sus tres hijas, en los términos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que el ISS, mediante la Resolución No. 014569 del 21 de abril de 2006, reliquidó el montó de la pensión teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Indica que el 3 de octubre de 2014, solicitó a la e ntidad demandada, la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, teni endo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio inmediatamente anterior al fallecimiento del señor Gilberto Torres Rodríguez (Q. E. P. D.).

Expresa que mediante Resolución No. GNR 94642 del 27 de marzo de 2015, COLPENSIONES negó la reliquidación. Contra el an terior acto, se interpuso recurso de apelación el cual fue decidido con Resolución No. VPB 60154 del 7 de septiembre de 2015 que confirmó la resolución impugnada.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 3

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado de la actora estima como violados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 121 y 230 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 12 de 1975;

10 y 28 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 1, 2, 3, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Considera que los actos acusados están afectados de nulidad, ya que la demandante en calidad de cónyuge supérstite tiene derecho a que se le reliquide la pensión de sobreviviente, en el monto equivalente al promedio de todos los factores de salario devengados por el causante en e l año inmediatamente anterior al fallecimiento, esto es, el correspondie nte entre el 18 de agosto de 1998 al 19 de agosto de 1999, periodo en el que dev engó: sueldo, auxilio de alimentación y trasporte, prima de antigüedad, boni ficación, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.

Señala que el causante de la prestación pensional, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio, pues inició a trabajar para el Estado desde el 21 de febrero de 1979, así mismo contaba con más de 40 años de edad para esa fecha, pues nació el 15 de octubre de 1949 (sic). Precisa que además al momento de la muerte había cumplido con el tiempo de servicio, por lo que solo le faltaba acreditar el requisito de los 55 años de edad establecido en la Ley 33 de 1985 para adquirir su pensión de jubilación, el cual no pudo alcanzar por tal acontecimiento.

Refiere que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determina que quien cuente con más de 15 años de servicio o más de 35 años de edad si es mujer o 40 años

tal acontecimiento.

Refiere que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determina que quien cuente con más de 15 años de servicio o más de 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, para el 1 de abril de 1994, tiene derecho a que su pensión se reconozca en los términos de la norma anterior.

Sostiene que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, la cónyuge supérstite tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, siempre y cuando el causante haya cumplido con el r equisito del tiempo de servicio.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 4

4. Contestación de la demanda. (fl. 51s)

El apoderado de la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones, pues considera que la pensión de sobr evivientes reclamada se “ajustó plenamente a las normas y disposiciones legales” (f. 53); anota que el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990” y el Ingreso Base de Liquidación se regula “como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993” (f. 54).

Manifiesta que “el monto de una mesada pensional es el porcentaje, es decir 75% según Ley 33 de 1985, al que se le aplica el ingreso base de liquidación para obtener el

Manifiesta que “el monto de una mesada pensional es el porcentaje, es decir 75% según Ley 33 de 1985, al que se le aplica el ingreso base de liquidación para obtener el valor de la mesada pensional. Por lo tanto el régim en de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100” (f. 54).

Asegura que se deben aplicar “las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o los que hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158/54), establecidos en la Ley 100/93” (f. 55).

Propuso las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “buena fe” y “pago.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá mediante la sentencia de 14 de agosto de 2018 (f. 89 s) declaró la nulidad parcial de los actos acusados, negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio y ordenó la inclusión de la prima de antigüedad en la reliquidación de la pensión de sobrevivientes (fl 94). De igual manera dispuso la prescripción de las mesadas causadas con antelación al 3 de octubre de 2011.

Considera que el causante Gilberto Torres Rodríguez (Q. E. P. D.), no es beneficiario de un régimen especial anterior a la Ley 100 de 1993, por cuanto

mesadas causadas con antelación al 3 de octubre de 2011.

Considera que el causante Gilberto Torres Rodríguez (Q. E. P. D.), no es beneficiario de un régimen especial anterior a la Ley 100 de 1993, por cuanto laboró en el sector salud (Secretaría de Salud de Cundinamarca – Hospital San Rafael de Cáqueza) entidades que no ostentan un régimen pen sional privilegiado.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 5

Manifiesta que el causante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que, al 1 de abril de 1994 tenía 41 añ os 6 meses y 12 días y porque para esa fecha contaba con más de 750 semanas, además para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 1.400 semanas. Agrega que el causante cotizó sobre los factores dispuestos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por un término de 5 años 4 meses y 18 días.

Señala que independientemente del régimen que se aplique en la presente controversia, bien sea la pensión de sobrevivientes del inciso 2 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 o la sustitución pensional reclamada con la aplicación de la Ley 33 de 1985, la tasa de remplazo y el método de liquidación es el mismo, esto es, se determina por el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio.

Refiere que durante los 10 años anteriores al retiro, el causante devengó

mismo, esto es, se determina por el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio.

Refiere que durante los 10 años anteriores al retiro, el causante devengó la prima de antigüedad y por ser un factor que se encuentra enlistad o en el Decreto 1158 de 1994, se hace necesario incluirla como parte del Ingreso Base de liquidación, así no haya sido objeto expreso en las pretensiones, para que la reliquidación de la pensión pretendida en la presente controversia se ajuste al ordenamiento legal.

6. Los recursos de apelación

6. 1. Parte demandante (fl. 96s) Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado judicial de la demandante, solicita se revoque y en su lugar se reconozca la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio de todos los factores salariales devengados por el causante en el último a ño de servicios, aplicando sobre el valor resultante una tasa de reemplazo del 75%, con efectos desde el 20 de agosto de 1999.

Indica que en el proceso se demostró que el causante trabajó al servicio del Estado por más de 20 años de servicio continuo y que nació el 15 de octubre de 1949 (sic), por lo tanto, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, así mismo que falleció el 20 de agosto de 1999, por loMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 6

que al momento del deceso solo le faltaba acreditar la edad cronológica pa ra

Radicación: 110013335012-2016-00345-01

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que al momento del deceso solo le faltaba acreditar la edad cronológica pa ra acceder a la pensión de jubilación, situación que se habría materializado el 15 de octubre de 2004.

Refiere que de conformidad con los artículos 1 de la Ley 12 de 1975; 3 de la Ley 71 de 1988, la Ley 44 de 1980 y la Ley 113 de 1985, a la demandante le asiste el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, pues el derecho se consolidó por haber completado bien sea el tiempo de servicio o el número de cotizaciones.

Solicita se inaplique las sentencias SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, ya que en virtud de lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, el Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo , por lo tanto, su jurisprudencia es la única vinculante para resolver los conflictos cuya competencia es atribuida a esta jurisdicción.

6. 2. La entidad demandada (fl. 99s)

La apoderada de la entidad demandada solicita se revoque parcialmente la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar se absuelva a la Administradora Colombiana de Pensiones de todas y cada una de las condenas.

Señala que el señor Gilberto Torres Rodríguez (Q. E. P. D.), nació el 15 de octubre de 1949 (sic) y falleció el 20 de agosto de 1999, es decir , que al momento de su fallecimiento no había adquirido el estatus de pensionado, por

de octubre de 1949 (sic) y falleció el 20 de agosto de 1999, es decir , que al momento de su fallecimiento no había adquirido el estatus de pensionado, por cuanto, aunque acreditó más de los 20 años de servicio que exige la ley 33 de 1985, régimen aplicable por haber sido beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no había cumplido la ed ad mínima de pensión (55 años), quedando sus beneficiarios cobijados por la pensión d e sobrevivientes y no por una sustitución pensional como lo pretende la parte demandante.

Destaca que existe una diferencia sustancial entre cada una de estas figuras pensionales, las cuales no pueden ser confundidas como un solo fenómeno jurídico, ya que la sustitución se da cuando el causante ha acreditado los requisitos para obtener su pensión, así la misma no se hayaMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 7

reconocido, es decir cuando ha logrado el estatus jurídico de pensionado, dejando un derecho consolidado. Por el contrario, la pensión de sobrevivientes se configura cuando el causante era trabajador afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, pero no había adquirido el derecho de pensión, caso en el cual, con el fin de proteger el núcleo familiar que dependía de los ingresos del trabajador, se procede a hacer el reconocimiento de una prestación que nace a partir d el deceso.

Manifiesta que la norma aplicable para determinar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento d el

del trabajador, se procede a hacer el reconocimiento de una prestación que nace a partir d el deceso.

Manifiesta que la norma aplicable para determinar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento d el causante, motivo por el cual en los actos administrativos demandados se procedió al reconocimiento de conformidad con lo previsto por la Ley 100 de 1993, como se puede verificar en la Resolución GNR 81804 del 19 de marzo de 2015 en la cual “se tomó en cuenta un total de 1.459 semanas cotizada, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $ 1.561.21.00 M/Cte. al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75.00%, lo que correspondió a una cuantía de pensión básica equivalente a un valor de $1.170.991.00 M/Cte. efectiva a partir del 19 de septiembre de 2011 dando aplicación al término prescriptivo de tres años, por lo que se ordenó un retroactivo pensional por $19.582.307.00 M/cte. Según se evidencia en el folio 06 de julio de 2018, incorporado como prueba en la audiencia pública y frente al cual la parte demandante aceptó su contenido.” (fl. 101 vto).

Agrega que no resulta procedente que el a quo conden e a la Administradora Colombiana de Pensiones a efectuar una nueva liquidación, con la inclusión del factor salarial “prima de antigüedad” ; toda vez que como quedó probado en la Resolución 81804 del 19 de marzo de 2015, dicho factor se incluyó en la liquidación de la pensión, como se propuso en la fórmula conciliatoria presentada a la parte demandante, luego entonces considera que

quedó probado en la Resolución 81804 del 19 de marzo de 2015, dicho factor se incluyó en la liquidación de la pensión, como se propuso en la fórmula conciliatoria presentada a la parte demandante, luego entonces considera que “el problema jurídico se encuentra superado por haber sido incluida la prima de antigüedad durante el procedimiento administrativo”. (fl. 102)

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación de los recursos, se admitieron (fl. 108) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 8

Corrido el traslado para alegar (f. 1 13), el Ministerio Público no emitió concepto, la parte demandante no presentó sus alegatos de conclusión, por su parte la entidad demandada (fl. 115) lo hizo en los siguientes términos:

Manifiesta que con el fallecimiento del causante se originó una nueva prestación que quedó regulada por la Ley 100 de 1993 y debidamente liquidada por la entidad demandada; en consecuencia, no le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año del servicio del causante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el fundamento de los recursos de apelación, advierte la Sala que la apoderada de la entidad demandada afirma que se debe revocar la sentencia como quiera que no se trata de una sustitución pensión sino de una pensión de sobrevivientes que debe liquidarse de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, norma vigente al momento en que falleció el causante. Además, alega que el problema jurídico en el asunto sub lite ya se encuentra superado, toda vez que el factor salarial “prima de antigüedad” se incluyó en la liquidación de la pensión de sobrevivientes efectuada en la Resolución 81804 d el 19 de marzo de 2015.

Por su parte, la apoderada de parte demandante , se circunscribe a determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de sobrevivientes con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 9

2. Diferencias entre la pensión de jubilación post mortem y la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado o del afiliado

Es importante aclarar que la pensión de jubilación o vejez y la pensión de

2. Diferencias entre la pensión de jubilación post mortem y la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado o del afiliado

Es importante aclarar que la pensión de jubilación o vejez y la pensión de sobrevivientes tienen una naturaleza jurídica propia, son prestaciones totalmente diferentes y tienen sus propios requisitos, por ello, el hecho de que el causante se haya pensionado con un régimen anterior (Ley 33 de 1985) no significa que la pensión de sobrevivientes se rija por esa misma normativa, ya que esta última se rige por la legislación vigente al momento del deceso, tal y como antes se explicó.

En ese orden de ideas, es importante diferenciar dos situaciones:

1. La solicitud de reconocimiento de una pensión de jubilación post mortem al causante y la consecuencial pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado en favor de la cónyuge supérstite, caso en el cual, se realiza un análisis individualizado de cada una de estas pensiones; es decir, en primer lugar se verifica el cumplimiento de los requisitos legales para reconocer la pensión de jubilación post mortem según el régimen pensional aplicable al causante; y si se reconoce la pensión de jubilación, en segundo lugar, habrá que evaluar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la subsiguiente pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado, la cual se regirá a la luz del régimen vigente a la fecha de fallecimiento.

1. En la solicitud de reconocimiento de una pensión por muerte del afiliado, se parte del supuesto de que el causante no cumplió con los requi sitos para obtener una pensión de jubilación, por lo tanto, simplemente se debe reali zar

1. En la solicitud de reconocimiento de una pensión por muerte del afiliado, se parte del supuesto de que el causante no cumplió con los requi sitos para obtener una pensión de jubilación, por lo tanto, simplemente se debe reali zar un análisis de la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, con base en régimen vigente a la fecha del deceso, que en la actualidad está previsto en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Se hace hincapié que esta diferenciación es trascendental en orden a identificar cuál es el régimen jurídico aplicable a cada tipo de pensión solicitada, pues se reitera, la pensión de jubilación o vejez se rige por el régimen que se le hubiese aplicado al causante, en tanto que las pensiones de sobrevivientes por muerte del pensionado o afiliado se rige por el rég imen vigente a la fecha de deceso.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335012-2016-00345-01 Pág. No. 10

A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 las pensiones de sobreviviente por muerte del pensionado o afiliado se rigen por el Sistem a General del Pensiones, así lo dispone expresamente la Constitución Política:

“Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital

solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones (…)” (Resalta la Sala).

3. Pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado o afiliado

El Consejo de Estado ha precisado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cu