TA CUN - 11001333501220160048701-(01-07-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "A"

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2016-00487-01

Demandante: LUZ CLARA ALFONSO ÁVILA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN – FIDUPREVISORA S.A.

Controversia: Sanción por mora en el pago de cesantías parciales

Procede la Sala a decidir sendos recursos de apelación, interpuestos por el Departamento de Cundinamarca y la Fiduciaria La Previsora, en adelante FIDUPREVISORA S.A., en contra de la sentencia de 1º de septiembre de 2020, a través de la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Bogotá D. C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Las PRETENSIONES se resumen en los términos siguientes:

Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora LUZ CLARA ALFONSO ÁVILA presentó demanda en contra de la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

de 2011, la señora LUZ CLARA ALFONSO ÁVILA presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN – FIDUPREVISORA S.A., con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, respecto de la petición radicada el 1º de junio de 2015, ante el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG

A título de restablecimiento del derecho, peticionó que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional –FONPREMAG – Departamento de Cundinamarca –Secretaria de Educación – Fiduprevisora S.A., al reconocimiento de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, de conformidad con la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006; que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; que se paguen los ajustes de valor según el IPC y el reconocimiento de intereses moratorios; y finalmente, que se condene en costas a la demandada.

1.2. HECHOS:El 3 de julio de 2013, la docente LUZ CLARA ALFONSO ÁVILA solicitó al FONPREMAG, el reconocimiento de cesantías parciales, petición que fue resuelta favorablemente, a través de Resolución 00536 de 7 de marzo de 2014.

El plazo con que disponía la demandada para pagar las cesantías, contabilizado

FONPREMAG, el reconocimiento de cesantías parciales, petición que fue resuelta favorablemente, a través de Resolución 00536 de 7 de marzo de 2014.

El plazo con que disponía la demandada para pagar las cesantías, contabilizado desde la petición, se cumplió el 3 de octubre de 2013, no obstante, el pago fue realizado el 20 de mayo de 2014.

En consecuencia, el 1º de junio de 2015, solicitó al FONPREMAG el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006; petición que no fue contestada y por eso acudió a la figura del acto ficto negativo presunto y procedió a demandarlo.

1.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 1º de septiembre de 2020; declaró la existencia de un acto ficto presunto negativo y su consecuente nulidad. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de EducaciónFonpremag, a reconocer y pagar a la actora una sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, causadas entre el 12 de octubre de 2013 y el 19 de mayo de 2014, correspondiente a 218 días de sanción por mora en el pago de las cesantías; suma que a su vez debía ser reintegrada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca y la Fiduprevisora S.A., al aludido

por mora en el pago de las cesantías; suma que a su vez debía ser reintegrada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca y la Fiduprevisora S.A., al aludido ministerio, dado el número de días en que demoraron la actuación.

Frente a la indexación de la condena, señaló que la misma no era procedente, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018; y ordenó al Ministerio de Educación compulsar copias a la Secretaría de Educación de Bogotá y a la Fiduprevisora S.A. para que los órganos de control investigaran la posible conducta en la que pudieron incurrir los funcionarios, responsables de tramitar las solicitudes de cesantías de los docentes. Finalmente, sostuvo que no era procedente imponer condena en costas porque la sanción moratoria en el pago de las cesantías surgió con la sentencia de unificación del Consejo de Estado; y porque adicionalmente, no se observó temeridad o mala fe en la actuación de la parte vencida. (fols. 224 – 229).

II. RECURSOS DE APELACIÓN

El apoderado del Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación, interpuso recurso de apelación manifestando que, si bien el ente territorial interviene en la elaboración y proyección del acto administrativo a través del cual se reconocen las cesantías, es a la Fiduprevisora S.A., como administradora del FONPREMAG, a

quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías. Que de conformidad conla sentencia de unificación No. CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, del Consejo de Estado, las entidades territoriales ni siquiera deberían ser vinculadas en estos procesos de sanción moratoria; y menos atribuirles una carga pecuniaria que no les corresponde. (fols. 231-232).

Por su parte la Fiduprevisora S.A. señaló que no le asiste responsabilidad frente al pago de la sanción moratoria y que actúa única y exclusivamente como administradora de los recursos del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual se pagan las prestaciones, en el marco de las obligaciones adquiridas mediante el contrato de fiducia mercantil; por lo que la administración de dichos recursos no puede estar al arbitrio de la entidad fiduciaria, ya que se incurriría en un detrimento patrimonial y hasta en un delito, dado que para realizar los pagos debe mediar instrucción del fideicomitente. (fol. 234).

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 6 de abril de 2021, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. El Departamento de Cundinamarca y la Fiduprevisora S.A., presentaron alegatos de conclusión reiterando los argumentos sustentados en los recursos de apelación. La parte actora señaló que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria conforme a las Leyes 1071 de 31 de julio de 2006 y 244 de 1995 y sus normas

los argumentos sustentados en los recursos de apelación. La parte actora señaló que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria conforme a las Leyes 1071 de 31 de julio de 2006 y 244 de 1995 y sus normas complementarias, por el pago tardío de las cesantías.

El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos por el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación y por la Fiduprevisora S.A., en contra de la sentencia de 1º de septiembre de 2020, a través de la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Teniendo en cuenta que los recursos de apelación interpuestos por el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación y por la Fiduprevisora S.A. están dirigidos a que se revoque la orden otorgada por el juez de instancia, de responder con el pago de la sanción, será el único aspecto que será revisado por el Tribunal.A través del Decreto 2831 de 2005 que reglamentó el inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, entre otras regulaciones, se estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, entre otras regulaciones, se estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y en el artículo 3º se precisó la gestión a cargo de las secretarias de educación de las entidades territoriales certificadas; quienes reciben las solicitudes y las radican en estricto orden cronológico, de acuerdo con los formularios diseñados para tal efecto. Posteriormente, expiden la certificación del tiempo servido por cada docente con destino a la Fiduciaria que administra los recursos; elaboran y remiten el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, dentro de los quince días siguientes a la solicitud; acto administrativo que deberán suscribir cuando la fiduciaria lo apruebe, al contar con los recursos correspondientes; y luego devolver el acto administrativo a esta para que proceda a realizar el pago.

Conforme a la referenciada norma, las Secretarias de Educación territoriales, intervienen en el trámite de las peticiones relacionadas con el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes; elaborando el proyecto de reconocimiento de las prestaciones, entre otras funciones; lo que permite inferir que sin lugar a dudas tienen una significativa responsabilidad en el trámite; pero no existía disposición legal que lo señalara puntualmente, como ocurrió recientemente con la expedición de la Ley 1955 de 2019, en donde literalmente se previó:

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.

Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET). En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. (Negrillas por fuera del texto).

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”. (Negrilla de la Sala)

Del análisis de la anterior disposición se extrae que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, es muy similar al que

presupuestarse para efectos de su redención.”. (Negrilla de la Sala)

Del análisis de la anterior disposición se extrae que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, es muy similar al que venía establecido en el Decreto 2831 de 2005, pero se dio un cambio transcendente en lo que refiere a la responsabilidad que atañe a las entidades territoriales, de acuerdo a la actuación que asuman en relación con las solicitudes; indicándose que lo serán respecto del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos.

Esta ley entró a regir a partir de su publicación que lo fue el 25 de mayo de 2019, por lo que entiende esta Corporación que la obligación de responder por la mora en el trámite de las solicitudes de cesantías, será en relación con los trámites que se inicien a partir de su vigencia.

E incluso se dejó sentado en el parágrafo transitorio que para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del FONPREMAG, causadas a diciembre de 2019, se facultó al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería, que serán administrados por sociedades fiduciarias. Y que, a su vez, el Consejo Directivo del FONPREMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos provenientes de los títulos. Por lo que resulta claro que el FONPREMAG responde por las sanciones causadas antes de la vigencia de la nueva ley.

Sostener un criterio contrario significaría desconocer el principio de legalidad y

provenientes de los títulos. Por lo que resulta claro que el FONPREMAG responde por las sanciones causadas antes de la vigencia de la nueva ley.

Sostener un criterio contrario significaría desconocer el principio de legalidad y el derecho a un debido proceso de la entidad territorial, al aplicar las consecuencias de una norma que no existía de manera previa, sino que se había expuesto a manera de criterio jurisprudencial. Por lo que se concluye que el A quo se equivocó cuando condenó a la Secretaría de Educación y por tal razón dicha decisión será revocada y se declarará la falta de legitimación en la causa respecto de esta entidad.

En relación con la responsabilidad de la FIDUPREVISORA S.A., que se cuestionó en el recurso, entiende el Tribunal que cuando se demanda a la FIDUPREVISORA S.A., se hace como administradora de los recursos del FONPREMAG; pero no resulta aceptable tal vinculación, atendiendo que simplemente cumple un encargo fiduciario y por ello, no debe ser llamada a juicio a responder por la NaciónMinisterio de Educación Nacional -FONPREMAG, quien realmente es la legitimada en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. Por lo que resulta equivocado emitir órdenes de pago en contra de la referida fiduciaria, ya que sólo administra los recursos del Fondo, según las directrices dadas por este; pero no sostiene una relación de carácter sustantivo con la docente demandante.Por lo que es claro, que la condena sólo debe recaer sobre la Nación – Ministerio de EducaciónFonpremag, a quien le asiste la carga de reconocer y pagar prestaciones sociales a los docentes; así como de cancelar la sanción moratoria,

de EducaciónFonpremag, a quien le asiste la carga de reconocer y pagar prestaciones sociales a los docentes; así como de cancelar la sanción moratoria, cuando lo hace por fuera de los términos legales establecidos; sanción que como se sabe, se deriva de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; por lo que existe falta de legitimación de FIDUPREVISORA S.A., en la causa para comparecer en el juicio.

Costas

No hay lugar a condenar en costas, primero porque los recursos fueron acogidos en esta instancia, en donde se advirtió la falta de legitimación del Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación y la Fiduprevisora S.A., para responder por la obligación de cancelar la sanción mora establecida. En segundo lugar, porqué esta Sala de manera mayoritaria, no acoge el criterio objetivo para imponerlas, sino que valora la actuación asumida por cada parte, en el trámite procesal.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. REVÓCANSE los ordinales 4º y 5º de la sentencia de 1º de septiembre de 2020, que responsabilizaron al Departamento de Cundinamarca y a Fiduprevisora S.A., a pagar la sanción por mora, impuesta a favor de la parte demandante y en su lugar, declárase que existe falta de legitimación en la causa en relación con estas entidades en el reconocimiento de la sanción.

Fiduprevisora S.A., a pagar la sanción por mora, impuesta a favor de la parte demandante y en su lugar, declárase que existe falta de legitimación en la causa en relación con estas entidades en el reconocimiento de la sanción.

SEGUNDO. No se condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE:

(Aprobado en sesión realizada en la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO