TA CUN - 110013335012201700056-01-(13-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Vinculadas: Distrito Capital, Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y Fiduciaria la Previsora S. A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES – Precedente Jurisprudencial Aplicable / SANCIÓN MORATORIA – Es la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la parte que debe ser condenada al pago de la suma correspondiente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la demandante, la actuación de la Fiduciaria la Previsora S.A. sólo se limita a la administración, inversión y destinación de los recursos conforme a las instrucciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, como consecuencia, tampoco es la llamada legalmente a responder con sus recursos propios, accedió a las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar, si el Distrito Capital Secretaría de Educación o la Fiduciaria La Previsora S.A., tienen legitimación en la causa por pasiva en el p ago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y, como consecu encia, deben responder por la condena impuesta por la juez de primera instancia, o por el contrario, si le asiste razón a los apelantes en que al no radicar en cabeza de esas entidades la responsabilidad del pago de la condena, se debe revocar e n este aspecto la sentencia apelada?

Extracto: “(…) el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes se

entidades la responsabilidad del pago de la condena, se debe revocar e n este aspecto la sentencia apelada?

Extracto: “(…) el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero por adscripción de funciones el acto administrativo que adopte tal decisión debe ser elaborado y firmado por el Secretario de Educación de la entidad territori al correspondiente, previa aprobación por parte de quien administre el fondo , que en la actualidad es la Fiduciaria la Previsora S.A. (...) las obligaciones relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son exclusivas de éste, el cual, al carecer de personería jurídica debe comparecer a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, como lo establece el artículo 159 del C.P.A.C.A. (…) si bien es cierto, el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía parcial Resolución No. 4834 del 07 de septiembre de 2015 (…) no fue expedido por el Ministerio de Educación Nacional directamente, también lo es que, como se indica en el encabezado de dicho acto, este se hizo con fundamento, en el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005 (…) la actuación de los entes territoriales en el acto administrativo que accedió al reconocimiento y pago una cesantía parcial a la actora, es una competencia propia de la Nación, pues en consideración a la delegación efectuada por ministerio de la Ley, la función de elaborar y suscribir el acto de reconocimiento de prestaciones sociales, la cumplen los entes territoriales en nombre de la Nación,

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

por ministerio de la Ley, la función de elaborar y suscribir el acto de reconocimiento de prestaciones sociales, la cumplen los entes territoriales en nombre de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no como autoridad administrativa. (…) es con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que se hace dicho reconocimiento y no de la Secretaría de Educación de Bogotá, (…) el obligado a responder frente a las pretensiones de reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales de los docentes y, consecuentemente, de la sanción moratoria que se cause por el no pago oportuno de las cesantías, (…) la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad que debe ser condenada a efectuar el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esta prestación social. (…) no es dable aplicar en el presente caso la mencionada

norma que permite el pago de la sanción moratoria en cabeza del ente territorial, pues la solicitud de las cesantías parciales (27 de marzo de 2015), el reconocimiento de las mismas (Resolución No.4834 de 7 de septiembre de 2015) y la petición de la sanción moratoria (14 de septiembre de 2016), se efectuaron con anteriorida d a la entrada en vigencia la Ley 1955 de 2019, (…) cuando se encontraba en vigor el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, según el cual, las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por el citado Fondo y por ende, es este quien debe responder por lasanción moratoria que se causó. (…) en lo que atañe a la condena a la Fiduciaria

pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por el citado Fondo y por ende, es este quien debe responder por lasanción moratoria que se causó. (…) en lo que atañe a la condena a la Fiduciaria la Previsora S.A., encuentra la Sala que, fue vinculada al proceso (…) La Fiduciaria La Previsora S.A., tan sólo es el organismo encargado del manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que constituye una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica. (…) su actuación surge como consecuencia de un vínculo contractual (contrato de fiducia) celebrado entre la Nación y Fiduciaria la Previsora S.A., al tenor de la Ley 80 de 1993 y las demás normas legales y reglamentarias que la complementan, cuyo objeto es la administración, inversión, destinación y pago con cargo al patrimonio autónomo así constituido de las prestaciones reconocidas a nombre de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) frente a la naturaleza jurídica de la Fiduprevisora, y frente al interrogante de si puede ser sujeto pasivo en acciones judiciales relacionadas con el pago que debe realizar la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) la Sala concluye que es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la parte que debe ser condenada al pago de la suma correspondiente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la demandante, (…) la actuación de la Fiduciaria la Previsora S.A. sólo se limita a la administración, inversión y destinación de los recursos conforme a las

correspondiente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la demandante, (…) la actuación de la Fiduciaria la Previsora S.A. sólo se limita a la administración, inversión y destinación de los recursos conforme a las instrucciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, (…) tampoco es la llamada legalmente a responder con sus recursos propios. (…) la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral cuarto el cual se revoca, toda vez que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., y la Fiduciaria la Previsora S.A., no están llamadas legalmente a responder con recursos propios en este proceso, por cuanto le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C619/01; SU309/19 ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, 5 de diciembre de 2013, Expd, No. 2769-12; Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 161 4 de 13 de diciembre de 2004; Sección Segunda. 18 de agosto de 2011. Expediente No.

2013, Expd, No. 2769-12; Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 161 4 de 13 de diciembre de 2004; Sección Segunda. 18 de agosto de 2011. Expediente No. 1887-08. CP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: Ley 80 de 1993; Ley 812 de 2003; Ley 1151 de 2007; Ley 1450 de 2011; Ley 1753 de 2015; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 200 6 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Ley 1955 de 201 9; Ley 962 de 2005; CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante: Diana Patricia Sánchez Montoya

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante DIANA PATRICIA SÁNCHEZ MONTOYA

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

Radicación: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante DIANA PATRICIA SÁNCHEZ MONTOYA

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Vinculadas: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DE BOGOTÁ D.C. y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Tema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0121

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto el 19 de febrero de 2020, por el apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., y el 25 de febrero de 2020 por la apoderada de la Fiduprevisora S.A., contra la sentencia del 13 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Bo gotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del acto administrativo ficto negativo, derivado de la petición presentada el 14 de septiembre de 2016, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, a

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día d e retardo, contados desde los sesenta y cinco ( 65) días hábiles siguientes a laRadicado: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante: Diana Patricia Sánchez Montoya

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago. Igualmente, pidió la actualización de la condena con base en el IPC y la condena en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló que la demandante mediante petición radicada bajo el No. 2015-CES007382 del 27 de marzo de 2015 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, solicitud que fue resuelta a través de la Resolución No. 4834 del 7 de septiembre de 2015, proferida por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, por medio de la cual, se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas. Sin embargo, aduce que se causó una mora en

la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, por medio de la cual, se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas. Sin embargo, aduce que se causó una mora en el pago de esta prestación, pues, los 65 días con los que contaba para cancelarla, conforme lo dispone la Ley, vencieron el 7 de julio de 2015 , no obstante, quedaron a disposición hasta el 22 de febrero de 2016, por lo que se causó una mora de 229 días.

Con base en lo anterior, la accionante en ejercicio del derecho fundamenta l de petición, el 14 de septiembre de 2016 solicitó con destino a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, a lo cual, la entidad demandada no dio respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 20 20, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

En primer lugar, la A-quo trajo a colación las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio d e 2018, para precisar que los docentes cuentan con carácter de empleados públicos y, en consecuencia, le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 10 71

Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio d e 2018, para precisar que los docentes cuentan con carácter de empleados públicos y, en consecuencia, le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 10 71 de 2006 que contemplan la sanción por mora de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos. De este modo, precisó que, la entidad cuenta con 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento, más 10 días de ejecutoria, de conformidad con el artículo 76 del CPACA, más 45 días para el pago efectivo, para un total de 70 días hábiles.

Descendiendo al caso concreto, encontró que como la demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales el 27 de marzo de 2015, la entidad tenía plazo hasta el 14 de julio de 2015 para efectuar el pago, razón por la cual, la mora se produjo desde el día siguiente, esto es, a partir del 15 de julioRadicado: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante: Diana Patricia Sánchez Montoya

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 de 2015, hasta el 28 de enero de 2016 – día anterior al pago de las cesantíaspara un total de 193 días, respecto a la cual se toma el salario básico diario al momento de la fecha en que se causó la mora que, para el caso de la demandante, corresponde al año 2015 y 2016. Así mismo, en c onsideración a que los días adeudados por este concepto no superaban los dos años,

momento de la fecha en que se causó la mora que, para el caso de la demandante, corresponde al año 2015 y 2016. Así mismo, en c onsideración a que los días adeudados por este concepto no superaban los dos años, sostuvo que no había lugar a limitar la sanción moratoria.

Explicó el trámite que surtió la petición presentada por la demandante tendiente al pago de una cesantía parcial y, expuso que, en la etapa de reconocimiento, esto es, desde la presentación de la solicitud hasta la fech a de remisión de la orden de pago, las entidades involucradas se tomaron un total de 193 días hábiles. Así entonces, dado que la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora incumplieron los términos legales para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, y se desconocen las fechas en las cuales esta última entidad devolvió el proyecto de resolución debidamente aprobado, dirimió en equidad el monto en que con su propio pecunio deberán pagarle a la Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la condena impuesta.

De otra parte, dispuso que no había lugar a declarar la prescripción habida cuenta que la mora en el pago de las cesantías se causó desde el 15 de julio de 2015, la petición de reconocimiento y pago de la sanción mora fue presentada el 14 de septiembre de 2016 con lo que se interrumpió y, entre esta última fecha y la presentación de la demanda (21 de febrero de 201 7), no transcurrieron más de tres años.

presentada el 14 de septiembre de 2016 con lo que se interrumpió y, entre esta última fecha y la presentación de la demanda (21 de febrero de 201 7), no transcurrieron más de tres años.

Respecto a la indexación acotó que en la sentencia del 26 de agosto de 2019 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, se sostuvo que la correct a interpretación de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 implicaba dar aplicación al inciso final de artículo 187 del CPACA, sin embargo, expresamente en la parte motiva de la sentencia de unificación el Consejo de Estado dijo lo contrario, señalando que al no ser la sanción moratoria un derecho de carácter laboral, sino una penalidad, no resultaba proceden te reconocerla, razón por la cual, negó dicha pretensión.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas en consideración a que la sanción mora “surgió con una providencia judicial” y no observó temeridad ni mala fe en el trámite del proceso, ni este representó mayor grado de complejidad.

4. Recurso de apelación

4.1. Secretaría de Educación de Bogotá.

El apoderado de la parte demanda da, a través de memorial visible en el expediente digital 1, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia , argumentando que, existió error del fallador en lo que

1 Expediente Digital 24. 1-10Radicado: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante: Diana Patricia Sánchez Montoya

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 –

Demandante: Diana Patricia Sánchez Montoya

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 concierne a la responsabilidad del ente territorial en el pago de la san ción mora por pago tardío de las cesantías.

Al respecto, luego de traer a colación la normativa que regula las obligaciones prestacionales de la Nación y las entidades territoriales con el personal docente y la forma como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe cancelar las cesantías a estos funcionarios, explicó que si bien la entidad territorial interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, es el Fondo quien da la aprobación, pues tiene a su cargo el pago de la prestación social.

Pidió tener en cuenta la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 en la cual se estableció que las entidades territoriales representadas a través de sus respectivas Secretarías Distritales de Educación ni siquiera debían vincularse en los casos donde sea objeto de litigio la sanción moratoria de docentes, tampoco atribuirles una carga pecuniaria que no les corresponde y que legalmente recae en cabeza de la Nación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De otra parte, agregó que si bien, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 trata sobre la eficiencia en la administración de los recursos del Fonpremag, debe tenerse en cuenta que en su parágrafo se dispone que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción mora en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia de los plazos previstos

tenerse en cuenta que en su parágrafo se dispone que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción mora en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al mentado Fondo.

Igualmente, acotó que, en el parágrafo transitorio de la norma ibídem se dispuso que el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, estaban a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

4.2 Fiduciaria la Previsora S.A.

La apoderada de la parte demandada, a través de memorial visible en el expediente digital 2, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, argumentando que el fallador erró en vincularla a la condena si se tiene en cuenta que no le asiste responsabilidad alguna por su naturaleza jurídica.

Al respecto, puntualizó que la Fiduprevisora S.A., es una entidad de economía mixta que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y este a su vez es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente. Luego, sostuvo que la Previsora es una simple administradora de recursos que no está legitimada en la causa por pasiva.

2 Expediente Digital 25. 1-6Radicado: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante: Diana Patricia Sánchez Montoya

administradora de recursos que no está legitimada en la causa por pasiva.

2 Expediente Digital 25. 1-6Radicado: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante: Diana Patricia Sánchez Montoya

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 Recordó que la Nación – Ministerio de Educación Nacional celebró el contrato de fiducia mercantil de administración y pago del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio con la sociedad Fiduciaria la Previsora S.A., razón por la cual actúa única y exclusivamente como vocera y administradora de los recursos de dicho Fondo, esto es, en cumplimiento de las obligaciones contractuales.

5. Alegatos de conclusión

5.1 Parte demandante

El apoderado de la parte actora presentó alegato de conclusión a través de memorial visible en el expediente digital 3, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Para tal efecto, reiteró los argumentos expuestos en el libelo e insistió que, en el presente asunto, se causó la sanción moratoria contenida en el artículo 5º de la ley 1071 de 2006, desde el 7 de julio de 2015 al 22 de febrero de 2016, de allí que, por cada día de retardo, la demandada deba pagar un día de salario.

5.2 Parte Demandada

5.2.1 Secretaría de Educación de Bogotá.

El apoderad o sustituto de la Secretaría de Educación de Bogotá presentó alegato de conclusión, mediante escrito visible en el expediente virtual 4, en el

5.2.1 Secretaría de Educación de Bogotá.

El apoderad o sustituto de la Secretaría de Educación de Bogotá presentó alegato de conclusión, mediante escrito visible en el expediente virtual 4, en el cual insistió en los argumentos argüidos en el recurso de apelación y solicitó se revoque el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia al carecer la entidad territorial de legitimación en la causa por pasiva para pagar la suma impuesta.

Igualmente, expuso que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 entró a regir a partir del 25 de mayo de 2019. Luego, en consi deración a la vigencia de la norma ibidem, se deben analizar las fechas en que la demandante solicitó el pago de cesantías, en que se expidió la Resolución de reconocimiento de prestaciones sociales y en que se pagó las cesantías por parte del Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduciaria La Previsora S.A.

En ese orden de ideas, la actora presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el día 27 de marzo de 2015; el 7 de septiembre de 2015 se expidió la Resolución 4834 de 2015 por la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías a la demandante. Finalmente, el pago de las cesantías se realizó el día 29 de enero de 2016. Es decir, que las actuaciones administrativas y los Actos Administrativos ocurrieron y se expidieron, respectivamente, en los años 2015 y 2016, antes del 25 de mayo de 2019, fecha de la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 y por lo tanto no es aplicable ninguna de las dispo siciones

2015 y 2016, antes del 25 de mayo de 2019, fecha de la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 y por lo tanto no es aplicable ninguna de las dispo siciones contenidas en esta Ley para el presente caso.

3 Expediente virtual. 42. 1-7 4 Expediente virtual. 39. 1-7Radicado: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante: Diana Patricia Sánchez Montoya

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 5.2.2 Fiduciaria la Previsora S.A.

La apoderada de la Fiduprevisora presentó alegato de conclusión, mediante escrito visible en el expediente virtual5, insistiendo en los argumentos argüidos en el recurso de apelación y solicitando se revoque la decisión de primera instancia en cuanto a la condena que le fue impuesta al carecer de legitimación en la causa por pasiva.

5.3 Ministerio Público

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si el Distrito Capital – Secretaría de Educación o la Fiduciaria La Previsora S.A., tienen legitimación en la causa por pasiva en el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y, como consecuencia, deben responder

el Distrito Capital – Secretaría de Educación o la Fiduciaria La Previsora S.A., tienen legitimación en la causa por pasiva en el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y, como consecuencia, deben responder por la condena impuesta por la juez de primera instancia, o por el contrario, si le asiste razón a los apelantes en que al no radicar en cabeza de esas entidades la responsabilidad del pago de la condena, se debe revocar en este aspecto la sentencia apelada.

2. Normatividad aplicable.

Al respecto, ha de indicarse que la Ley 91 de 1989 , creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo dispone el artículo 3º de la siguiente forma:

“[…] Artículo 3º : Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. […]”

5 Expediente virtual.37. 15.Radicado: 11001-33-35-012-2017-00056-01

costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. […]”

5 Expediente virtual.37. 15.Radicado: 11001-33-35-012-2017-00056-01

Demandante: Diana Patricia Sánchez Montoya

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 De esta manera, se tiene que la Ley 91 de 1989, al crear el Fondo, señaló que la administración de sus recursos se realizaría por parte de un tercero en virtud de un contrato fiducia mercantil. Es así, como en cumplimiento de la ley, el Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria la Previsora S.A., contenido en la Escritura Pública número 0083 del 21 de junio de 1990.

Ahora bien, a través del Decreto 1175 de 1990, por medio del cual se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989, se asignaron las funciones de cada uno de los órganos que intervienen en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; así, el Fondo es el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria administra y funge como pagadora y, el Ministerio de Educación o su delegado expide el acto administrativo de reconocimiento del derecho.

Por otro lado, por medio de la Ley 962 de 2005 , se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos en los

Educación o su delegado expide el acto administrativo de reconocimiento del derecho.

Por otro lado, por medio de la Ley 962 de 2005 , se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos en los organismos y entidades del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales son reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territori al certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De la misma forma, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 , a través del cual se reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señaló en sus artículos 2º y siguientes, que el trámite de las prestaciones económicas están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , señalando las funciones que tiene el Fondo, la entidad fiduciaria y el en te territorial en la expedición de los actos administrativos que resuelven peticiones de prestaciones económicas de docentes cobijados por la Ley 91 de 1989.

En virtud de la normativa indicada, se concluye que las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y