TA CUN - 110013335012201700396-01-(25-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA

Expediente: 110013335012-2017-00396-01

Demandante: MARÍA BELARMINA CAICEDO DE MAZENETT

Demandado: UNIDAD ADMINIST RATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL –UGPP-.

Vinculada: LUCILA GORDILLO DE GÓNGORA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sustitución pensión jubilación. Cónyuge

I. ASUNTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demanda (fls. 477 a 4 78), contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 (fls. 443 a 464), por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda concernientes al RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL D E LA ACTORA , EN

CALIDAD DE CÓNYUGE.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La accionante, a través de apoderado judicial (fls. 215 a 228), solicitó que se declare la nulidad de l a Resolución No. RDP 007827 de 26 de febrero de 2015, mediante la cual le negaron provisionalmente la sustitución de la

solicitó que se declare la nulidad de l a Resolución No. RDP 007827 de 26 de febrero de 2015, mediante la cual le negaron provisionalmente la sustitución de la pensión de jubilación reconocida al señor Enrique Augusto MazenettExp: 110013335013-2017-00396-01 2 Granados (fls. 229 a 232), y la nulida d de la Resolución No. RDP 021804 de 29 de mayo de 2015 , a través de la cual se resolvió un recurso de apelación y confirmó la anterior decisión (fls. 233 a 234).

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la UGPP a: (i) reconocer y pagar la sustitución pensional, en calidad cónyuge del señor Enrique Augusto Mazenett Granados (q.e.p.d), a partir del 4 de enero de 2015 , en cuantía del 100 %; (ii) cancelar las mesadas pensionales y adicionales dejadas de percibir , desde que se causó el derecho, esto es, desde el fallecimiento del causante, debidamente indexadas; y (iii) pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

HECHOS

Señaló, que contrajo matrimonio c atólico con el causante en la Parroquia de La Valvanera , el 25 de mayo de 1957 , dentro del cual procrearon cuatro hijos llamados Elvy Inés, Nubia Jenith, Rocío Ivonne e Iván Oned Mazenett Caicedo.

La entidad accionada, mediante Resolución No. 1965 del 25 de febrero de 1988,

llamados Elvy Inés, Nubia Jenith, Rocío Ivonne e Iván Oned Mazenett Caicedo.

La entidad accionada, mediante Resolución No. 1965 del 25 de febrero de 1988, reconoció una pensión de vejez al señor Enrique Augusto Mazenett Granados (q.e.p.d), en cuantía de $81.458,35, efectiva a partir del 26 de febrero de 1987, la cual fue reliquidada mediante Resolución No. 23939 del 7 de mayo de 1993, elevando la cuantía a $167.734.52.

Indicó, que el 18 de agosto de 1992 y el 4 de agosto de 2010, el causante manifestó en vida , que en caso de que él falleciera, la señora María Berlarmina Caicedo de Mazenett, en calidad de cónyuge, debía ser la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, conforme a lo establecido en la Ley 44 de 1980.

Que, con ocasión del fallecimiento del causante ocurrido el 4 de enero de 2015, el 9 de febrero de es e mismo año solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, petición que fue resuelta negativamente mediante Resolución No. RDP 007827 del 26 de febrero de 2015.Exp: 110013335013-2017-00396-01 3 El 27 de marzo de 2015 presentó recurso de reposición, y en subsidio apelación contra el anterior acto administrativo, los cuales fueron desatados de forma negativa a través de la Resolución RDP 021804 del 29 de mayo de 2015.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - UGPP (fls. 263 a 2 73). La entidad

a través de la Resolución RDP 021804 del 29 de mayo de 2015.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - UGPP (fls. 263 a 2 73). La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, y señaló, que los actos administrativos fueron expedidos cum pliendo con los parámetros legales y los precedentes jurisprudenciales . En tal sentido, indicó que en el caso bajo estudio debe darse aplicación a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, razón por la cual, a la demandante no le asiste el derecho a la p ensión reclamada, por cuanto existen contradicciones entre las declaraciones extrajuicio que ella presentó al momento de solicitar dicha prestación y los documentos que en vida había arrimado el causante con el fin de demostrar la convivencia, las cuales debían s er aclaradas por el juez administrativo.

LUCILA GORDILLO GÓNGORA en calidad de vinculada , no contestó la demanda (fl. 340), a pesar de haber sido notificada en debida forma (fls. 338 a 339).

3. FALLO RECURRIDO (fls. 443 a 464 ). El Juez de primera instan cia accedió a las pretensiones de la demanda , p ara lo cual hizo un recuento normativo , y afirmó, que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estableció dos formas para que los miembros del grupo familiar del causante accedan a la sustitución pensional , argumentando, que la primera es la sustitución pensional que se presenta cuando el causante ya se encuentra pensionado al momento de su deceso , y la segunda la pensión de sobrevivientes

del causante accedan a la sustitución pensional , argumentando, que la primera es la sustitución pensional que se presenta cuando el causante ya se encuentra pensionado al momento de su deceso , y la segunda la pensión de sobrevivientes que se causa cuando el afiliado fallecido acredit ó por lo menos 50 semanas de cotización dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Que se logró demostrar en el plenario , que la señora María Belarmina Caicedo de Mazenett y el señor Enrique Augusto Mazenett Granados , convivieron por aproximadamente 57 años, desde que contrajeron matrimonio en 1957 hasta cuando el último de los nombrados falleció. Afirmó, que d icha convivencia seExp: 110013335013-2017-00396-01 4 puede resumir así: i) desde el año 1957 hasta el año 1996, convi vieron en la ciudad de Bogotá en una casa ubicada en el barrio Castilla. En ese periodo, el señor Mazenett también convivió con la señora Lucila Gordillo Góngora, pero esa convivencia, que empezó en 1959, finalizó en 1993 ; ii) desde 1996 hasta 2013, el señor Mazenett Granados y la señora Caicedo de Mazenett convivieron en el municipio de Cartago y en la ciudad de Bogotá, ya que si bien el señor Enrique en algunas oportunidades se encontraba en aquel municipio , sin la compañía de la señora María Belarmina, l o cierto es que, por una parte, en otras ocasiones estaban juntos en ese municipio, y por otra, el señor Enrique regresaba a la ciudad de Bogotá a convivir con la señora Belarmina.

señora María Belarmina, l o cierto es que, por una parte, en otras ocasiones estaban juntos en ese municipio, y por otra, el señor Enrique regresaba a la ciudad de Bogotá a convivir con la señora Belarmina.

Además, la presencia del causante en aquel municipio no se debía a su des eo de estar alejado de la señora B elarmina, sino que su finalidad fue, en un primer momento, velar por el cuidado de su hija R ocío, y después vivía allí por su propia salud, pues su hija tenía compañeros médicos que podían tratar sus enfermedades; iii) desde 2013 hasta el 4 de enero de 2015, el señor E nrique vivió la mayoría del tiempo en la ciudad de Santa Marta, pero no perdió el contacto con su esposa, ya que la visitó en diciembre de 2013 y hablaban de forma esporádica por teléfono y Skype . Aseguró, que esta aparente separación de cuerpos no puede ser considerada como un incumplimiento del requisito de convivencia establecido en la Ley 797 de 2003, pues como lo ha señalado la Corte Constitucional, “(…) el cónyuge o compañero o compañera supérstite, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional, aun cuando no haya habitado bajo el mismo techo del causante , hasta el momento de su muerte, siempre que exista una causa justificada para ello”.

Así mismo, la credi bilidad de lo declarado por todos los testigos que comparecieron a este proceso, toda vez que por su grado de filiación con la demandante y/o el causante, así como por la amistad que tenían con ellos , o por

Así mismo, la credi bilidad de lo declarado por todos los testigos que comparecieron a este proceso, toda vez que por su grado de filiación con la demandante y/o el causante, así como por la amistad que tenían con ellos , o por el hecho de atender al causante , dieron fe, hasta donde les constaba, de la convivencia o no de los consortes.

Respecto a lo declarado por la señora Aydee Cecilia Mazenett Andrade, como por la señora Josefa Elvira Poveda Amaya , pues aunque la primera indicó que suExp: 110013335013-2017-00396-01 5 padre, el señor Enrique Mazenett , hací a tiempo que no convivía con la señora María Belarmina , y la segunda mencionó que nunca supo que el señor Enrique tuviese cónyuge o compañera permanente, lo cierto es que ambas sólamentepueden dar fe del lapso en que el señor Enrique vivió en Santa Marta, y de lo que allí sucedía.

Conforme a lo anterior, concluyó que a la señora María Belarmina Caicedo de Mazenett, le asiste el derecho a percibir la sustitución de la totalidad de la pensión de jubilación que en vida percibía el señor Enrique Augusto Mazene tt Granados, ya que acreditó haber convivido con el causante por más de 57 años, incluidos los cinco anteriores a su deceso, c umpliendo así con el requisito de convivencia contenido en el literal a), artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Contrario sensu, la señora Lucila Gordillo Góngora no tiene derecho a tal prestación, pues si bien convivió con el señor

artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Contrario sensu, la señora Lucila Gordillo Góngora no tiene derecho a tal prestación, pues si bien convivió con el señor Enrique Mazenett desde el año 1959, mientras este también convivía con la señora María Belarmina, lo cierto es que su convivencia finalizó en el año 1993, es decir, aproximadamente 22 años antes de que aquel falleciera.

III. APELACIÓN

El apoderado de la UGPP interpuso recurso de apelación (fls. 477 a 478) , en el que solicitó que se revoque la sentencia d e primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo, que existe una mala interpretación de las pruebas testimoniales , en razón a que se presenta una clara contradicción en las declaraciones extrajuicio y los docu mentos allegados por los familiares del causante.

Señaló, que la hija del causante , la señora Aydee Cecilia Mazenett Andrade , manifestó que vivió por un periodo de cuatro años en la ciudad de Santa Marta en compañía de sus hermanos y durante el periodo de su enfermedad y que ella fue quién se hizo cargo de su padre hasta el día de su fallecimiento . Así mismo, relató que su padre no compartía techo, lecho y mesa con la demandante desde hacía aproximadamente quince años , en virtud de problemas y discusiones q ue tenían entre ellos.Exp: 110013335013-2017-00396-01 6 Conforme a lo anterior, es fácil extraer que la actora efectivamente no convivió de manera permanente e ininterrumpida con el causante , pues no estuvo

entre ellos.Exp: 110013335013-2017-00396-01 6 Conforme a lo anterior, es fácil extraer que la actora efectivamente no convivió de manera permanente e ininterrumpida con el causante , pues no estuvo acompañándolo en el periodo de su enfermedad o convalecencia, sino que fueron los hermanos y algunos hijos que vivían en la ciudad de Santa Marta , quienes le brindaron el apoyo, cuidado y afecto al causante antes de su muerte, razón por la cual, se desvirtúa el concepto de familia, que propende por el amor y la solidaridad brindada entre la pareja, es decir que no probó la convivencia durante los últimos cinco años con el causante.

Por último, indicó que respecto a la señora Lucila Gordillo Góngora , al momento de solicitar la prestación a la entidad, allegó copia de una declaración juramentada en la que informó que convivió con el causante hasta el mes de diciembre de 1993, por lo que se evidencia que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003, para ser acreedora de dicha pensión.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

El apoderado de la UGPP en su correspondiente alegato de conclusión (fls. 493 a 494), reiteró los mismos argumentos expuestos con el recurso de apelación.

El apoderado de la parte actora (fls. 496 a 497) por su parte, señaló que es normal que al momento en que se reciben testimonios de hechos que acontecieron hace aproximadamente una década, varíen las fechas sobre algunos hechos, si se tiene en cuenta que los hijos de la pareja Mazenett Caicedo tienen

normal que al momento en que se reciben testimonios de hechos que acontecieron hace aproximadamente una década, varíen las fechas sobre algunos hechos, si se tiene en cuenta que los hijos de la pareja Mazenett Caicedo tienen domicilios diferentes, y por lo tanto, cada uno tiene una percepción temporal particular de los hechos , pero todos son congruentes en señalar que la señora María Belarmina Caicedo de Mazenett estuvo casada con el causante desde el 25 de mayo de 1957 hasta el día del fallecimiento del pensionado.

Frente a la falta de convivencia durante los últimos cinco años anteriores a l fallecimiento del causante, se debió a la avanzada edad y estado de salud del señor Enrique Augusto Mazenett, razón por la cual, debía trasladarse a tierra caliente y de baja altura por recomendación médica, hechos contrarios a las versiones dadas por la señora María Belarmina, motivos externos y de fuerzaExp: 110013335013-2017-00396-01 7 mayor, por lo que la pareja se vio compelida a separarse . Sin embargo, se demostró que convivieron por más de cincuenta años, compartiendo techo, lecho y mesa y ofreciéndose el apoyo y soporte mutuo que corresponde al deber de los cónyuges, y que a pesar de su separación, continuaron con un estrecho vínculo de familia hasta el fallecimiento del causante.

La señora Lucila Gordillo Góngora en calidad de vinculada , no presentó alegatos, y el Ministerio Publico no emitió concepto , a pesar de que fue ron notificados en debida forma (fl.491 vto).

V. CONSIDERACIONES

alegatos, y el Ministerio Publico no emitió concepto , a pesar de que fue ron notificados en debida forma (fl.491 vto).

V. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determi nar si la parte actora tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación , en su calidad de cónyuge supérstite del fallecido señor, Enrique Augusto Mazenett Granados

(q.e.p.d.), porque estuvo conviviendo con él durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento , según se afirma en la demanda , dando aplicación a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

2. Marco normativo aplicable.

La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sostenido , que la muerte constituye una contingencia relevante para e l Sistema de Seguridad Social, pues la ausencia definitiva de la persona que tenía a su cargo el sostenimiento del grupo familiar, deja a sus integrantes en una situación de desamparo. A su vez, el legislador, con el fin de atender esta contingencia, consa gró la pensión de sobrevivientes con la finalidad de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado a su grupo familiar, buscando con esto evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de sub sistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

Sobre el tema, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo:

“La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas alExp: 110013335013-2017-00396-01 8

2006, sostuvo:

“La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas alExp: 110013335013-2017-00396-01 8 trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”

En el presente caso, se tiene que el régimen pensional vigente para la fecha del deceso del señor Enrique Augusto Mazenett Granados, 4 de enero de 2015, se encuentra contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

La Ley 100 de 19931 creó el Sistema General de Pensiones que tiene como objeto garantizar el amparo frente a los riesgos de invalidez, vejez o muerte, medi ante el reconocimiento de unas prestaciones y pensión determinadas según la norma, que se aplica desde su vigencia, norma que en sus artículos 46, 47 y 48 reguló lo relacionado con el derecho a la pensión de sobrevivientes, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizad o cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se

acrediten las siguientes condiciones: (…) PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tie mpo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”Exp: 110013335013-2017-00396-01 9

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>.

ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "co mpañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles>

SOBREVIVIENTES. <Expresiones "co mpañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del c ausante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su mue rte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en

permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

c) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo . Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión c onyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últi mos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes po r muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales deExp: 110013335013-2017-00396-01 10 cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin

dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales deExp: 110013335013-2017-00396-01 10 cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a l o establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equival ente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”. (Negrillas fuera del texto)

De la norma en cita, se pueden destacar dos situaciones respecto de los cónyuges y compañeros permanentes como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

Cuando hay convivencia simultánea con el causante durante los cinco añ os anteriores al fallecimiento, tanto el cónyuge como el compañero permanente tendrán derecho a la pensión, de manera proporcional al tiempo de convivencia.

En el evento en que no exista convivencia simultánea , pero el vínculo conyugal se mantenga vigente y haya una separación de hecho, el compañero permanente debe acreditar cinco años de convivencia con el causante durante los últimos cinco antes de la muerte. Por su parte, la cónyuge separada de hecho, además de demostrar que el vínculo matrimonial se en cuentra vigente, debe acreditar que convivió con el causante por un lapso no menor a 5 años, pero en cualquier tiempo.

antes de la muerte. Por su parte, la cónyuge separada de hecho, además de demostrar que el vínculo matrimonial se en cuentra vigente, debe acreditar que convivió con el causante por un lapso no menor a 5 años, pero en cualquier tiempo.

En cuanto el requisito de la convivencia para acceder a la sustitución pensional, el Consejo de Estado ha indicado que “ La convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia2 (Negrilla fuera del texto original).

2Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia 26 de julio de 2018. Radicado No. 47001-23-33-000-2016-00099-01 (0042-17), M.P. Dr. William Hernández Gómez.Exp: 110013335013-2017-00396-01 11 Así mismo, la Corte Constitucional ha precisado que el requisito de convivencia no implica vivir bajo el mismo techo, si existe causa justificada. Al respecto, precisó:

“Requisito de convivencia para acceder a la sustitución pensional. Reiteración jurisprudencial “(…)”

5.2. En la jurisprudencia constitucional, se ha dado por entendido que el referido requisito de convivencia mínima de cinco (5) años previos a la

Reiteración jurisprudencial “(…)”

5.2. En la jurisprudencia constitucional, se ha dado por entendido que el referido requisito de convivencia mínima de cinco (5) años previos a la muerte del causante, no implica vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación de cuerpos.

5.2.1. De hecho, en la Sentencia T -787 de 20023, se analizó una acción de tutela interpuesta por una mujer de 66 años de edad contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de solicitar que le fuera otorgada la pensión de sobreviviente como cónyuge de un pensionado. El ISS emitió una resolución por medio de la cual le niega el reconocimiento de la pensión, considerando que la accionante no cumplió con el requisito de la convivencia mínima de cinco (5) años previamente a la muerte del cau sante, ya que los cónyuges no vivieron bajo el mismo techo durante los meses inmediatamente anteriores al fallecimiento. No obstante, la Corte Constitucional decidió tutelar de forma transitoria los derechos de la accionante, y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, advirtiendo que en efecto la convivencia entre los cónyuges no se vio interrumpida, aunque no hayan vivido bajo el mismo techo, teniendo en cuenta que la cónyuge demostró su dependencia económica del pensionado; y si bien se e ncontró que, el causante decidió residir algunos días de la semana en el apartamento de su hijo, ello se debió a las complicaciones de salud y el tratamiento al que se estaba sometiendo. Esta situación implicó para la Corte que no

algunos días de la semana en el apartamento de su hijo, ello se debió a las complicaciones de salud y el tratamiento al que se estaba sometiendo. Esta situación implicó para la Corte que no existió una intención fra udulenta por parte de la accionante de acceder a la pensión, sino que por el contrario, le asistía el derecho como compañera supérstite por el cumplimiento de los requisitos legales para ello.

5.2.2. De forma similar, en la Sentencia T -197 de 2010 4, la C orte Constitucional se ocupó de revisar una tutela por medio de la cual una mujer de ochenta (80) años de edad, solicitó que le fueran amparados sus derechos a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social, por tanto la Compañía Colombiana de Tabaco S.A . le negó la pensión de sobreviviente, argumentando que no convivió con el causante hasta su muerte, a partir de una declaración allegada por el hijo del causante, en la que afirma que su padre y la accionante llevan más de treinta años separados de hecho. La accionante acreditó por su parte que, dependía económicamente de su cónyuge fallecido, que éste no tuvo otra compañera permanente y que ella era afiliada beneficiaria de su cónyuge en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Así mismo, afirmó que, debido a su enfermedad y por la falta de personas que los atendiera de forma adecuada, ella dormía en la casa de uno de sus hijos, pero durante el día convivía con el causante, lo cual

3 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 4 M.P. María Victoria Calle Correa.Exp: 110013335013-2017-00396-01 12

sus hijos, pero durante el día convivía con el causante, lo cual

3 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 4 M.P. María Victoria Calle Correa.Exp: 110013335013-2017-00396-01 12 implicó que nunca se perdieron los lazos de amor, cariño y fidelidad. Con base en ello, la Sala de Revisión consideró que hubo una causa justa para que los cónyuges no durmieran bajo el mismo techo y que el auxilio mutuo entre ellos permaneció hasta el día de la muerte del afiliado. En consecuencia, ordenó el reconocimiento y pag o de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante.

5.2.3. Más recientemente, en la Sentencia T -324 de 2014 5, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, reiteró lo mencionado en las citadas providencias, en un caso donde una mujer de sesenta y cuatro (64) años de edad, interpuso acción de tutela contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) solicitando que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, causa da por el fallecimiento de su cónyuge. Dicha petición fue negada argumentando que no se encontraba acreditada la convivencia entre la accionante y el causante durante los cinco (5) años anteriores a su fallecimiento. La cónyuge supérstite demostró que depe ndía económicamente del fallecido y afirmó que debido a los cuidados especiales que él requería, residía con su hija, sin que se hubiera roto el vínculo entre ellos, ya que seguían en contacto.

demostró que depe ndía económicamente del fallecido y afirmó que debido a los cuidados especiales que él requería, residía con su hija, sin que se hubiera roto el víncul