TA CUN - 11001333501220180006501-(17-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 11001-33-35-012-2018-00065-01

Demandante: HERNÁN ENRIQUE GONZÁLEZ PRIETO

Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A.

Controversia: Indemnización por mora en el pago de cesantías

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el Distrito Capital de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —en adelante FOMAG—, en contra de la sentencia de 15 de junio de 2021, proferida por el Juzgado doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el señor HERNÁN ENRIQUE GONZÁLEZ PRIETO presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a efectos de que se declare la nulidad del acto

GONZÁLEZ PRIETO presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a efectos de que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado el 5 de febrero de 2016, ante la falta de respuesta a la petición de 5 de noviembre de 2015, en la que solicitó el reconocimiento de una indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho, peticionó se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduprevisora S.A., a reconocer y pagar la indemnización por mora en el pago de las cesantías, dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. y que se le condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

1.2 HECHOS

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:El docente HERNÁN ENRIQUE GONZÁLEZ PRIETO solicitó el reconocimiento de cesantías definitivas el 25 de octubre de 2012; petición que fue resuelta favorablemente por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a través de la Resolución 4801 de 18 de septiembre de 2013.

Fiduprevisora S.A. realizó el pago de las cesantías hasta el 26 de noviembre de 2013.

Mediante petición de 5 de noviembre de 2015, solicitó a la Secretaría de

Fiduprevisora S.A. realizó el pago de las cesantías hasta el 26 de noviembre de 2013.

Mediante petición de 5 de noviembre de 2015, solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de las cesantías.

Pasados 3 meses, desde que se radicó la solicitud, no se ha obtenido respuesta.

II. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de 15 de junio de 2021, el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto acusado; a título de restablecimiento del derecho condenó al Ministerio de Educación Nacional a pagar a la demandante el equivalente a 280 días de salario —$ 8.801.259— por concepto de indemnización por mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, ordenó que, con su propio patrimonio, el Distrito Capital de Bogotá D.C. - Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. debían pagarle al FOMAG la suma a la que fue condenada, en proporciones de $4.967.822 y $3.833.437 respectivamente; así como la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación, por ser las responsables de expedir el acto administrativo y el pago de forma oportuna.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación interpuso recurso de apelación manifestando

y el pago de forma oportuna.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación interpuso recurso de apelación manifestando que si bien interviene en la elaboración y proyección del acto administrativo a través del cual se reconocen las cesantías, es la FIDUPREVISORA S.A., como administradora de los recursos del FOMAG, a quien compete realizar el pago de las cesantías; de allí que carezca de legitimación en la causa por pasiva para ser condenada dentro del presente proceso.

Así mismo, indicó que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, las sanciones causadas a diciembre de 2019 serán a cargo del FOMAG, para lo cual se facultó al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería, sin que se haga referencia a las Secretarías de Educación de los entes territoriales. (fols. 223 – 227).Por su parte, el Ministerio de Educación-FOMAG cuestionó la responsabilidad impuesta por el a quo a FIDUPREVISORA S.A., señalando que su actuación no va más allá de administrar los recursos del patrimonio autónomo, atendiendo el marco de las obligaciones adquiridas mediante el contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación; de ahí que la administración de dichos recursos no está a su arbitrio; porque de lo contrario incurriría en un detrimento patrimonial y hasta en un delito, ya que para realizar los pagos debe mediar instrucción del fideicomitente. (fols. 230 – 232).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

incurriría en un detrimento patrimonial y hasta en un delito, ya que para realizar los pagos debe mediar instrucción del fideicomitente. (fols. 230 – 232).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Por auto de 30 de noviembre de 2021 se admitieron los recursos de apelación presentados por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación y el Ministerio de Educación -FOMAG y se concedió la oportunidad para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad

IV. CONSIDERACIONES

Resulta preciso indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos por el Distrito Capital de Bogotá D.C. - Secretaría de Educación y el Ministerio de Educación Nacional-FOMAG-FIDUPREVISORA, en contra de la sentencia de 15 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Los recursos de apelación están dirigidos a que se revoquen las ordenes impuestas al Distrito Capital de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación y a FIDUPREVISORA S.A., de reintegrar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, las sumas que a este último le correspondiera pagar a la demandante por concepto de sanción moratoria, por lo que será el único aspecto a revisar por el Tribunal.

FOMAG, las sumas que a este último le correspondiera pagar a la demandante por concepto de sanción moratoria, por lo que será el único aspecto a revisar por el Tribunal.

A través del Decreto 2831 de 2005 que reglamentó el inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, entre otras regulaciones, se estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el artículo 3º se precisó la gestión a cargo de las secretarias de educación de las entidades territoriales certificadas; quienes reciben las solicitudes y las radican en estricto orden cronológico, de acuerdo con los formularios diseñados para tal efecto. Expiden la certificación del tiempo servido por cada docente con destino a la Fiduciaria que administra los recursos; elaboran y remiten el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, dentro de los quince díassiguientes a la solicitud; acto administrativo que deberán suscribir cuando la fiduciaria apruebe al contar con los recursos y luego remitirle el acto administrativo correspondiente para que proceda al correspondiente pago.

Conforme a la anterior norma, no hay duda alguna en relación con la falta de legitimación en la causa del DistritoSecretaría de Educación de Bogotá D.C., de responder por el pago de la sanción, ya que sólo actúa en el trámite de las prestaciones de los docentes, certificando los tiempos servidos, elaborando el proyecto de reconocimiento de la prestaciones, entre otras funciones, y lo hace por mandato legal, tal como quedó evidenciado en párrafo anterior; pero sin

prestaciones de los docentes, certificando los tiempos servidos, elaborando el proyecto de reconocimiento de la prestaciones, entre otras funciones, y lo hace por mandato legal, tal como quedó evidenciado en párrafo anterior; pero sin llegar a reemplazar la responsabilidad que le asiste al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que al ser una cuenta, lo representa la Nación – Ministerio de Educación; de allí que ciertamente carece de legitimación en la causa por pasiva.

Así lo entendió adicionalmente el Consejo de Estado1, cuando mediante sentencia de 25 de septiembre de 2017, señaló al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como entidad responsable del pago de la sanción moratoria:

“…Entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria

En el caso de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la Nación – Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo, la entidad obligada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías. Veamos:

Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en

otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías.

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Por lo tanto, es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por el no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo.

E incluso llegó a señalarse por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que no era necesario vincular a las entidades territoriales, como lo lo hizo en sentencia de 2 de octubre de 2019, en el cual se discutía un asunto de esta

E incluso llegó a señalarse por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que no era necesario vincular a las entidades territoriales, como lo lo hizo en sentencia de 2 de octubre de 2019, en el cual se discutía un asunto de esta misma naturaleza, al señalar que “… en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos en esta jurisdicción contra el Fondo de

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Subsección A, Exp. No. 73001-23-33-000-2013-00638-01, sentencia de 25 de septiembre de 2017.Prestaciones Sociales del Magisterio, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se derivan de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las Secretarías de Educación Territoriales radican únicamente en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

Pero tal situación cambió radicalmente con la expedición de la Ley 1955 de 2019, en donde literalmente se señaló:

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del

territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.

Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET). En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por

mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (negrillas por fuera del texto).

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”. (Negrilla de la Sala)

Del análisis de la anterior disposición se extrae que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes es muy similar al que venía establecido en el Decreto 2831 de 2005, pero como antes se dijo, se dio un cambio significativo en lo que refiere a la responsabilidad que atañe a las entidades territoriales, en donde se indica que lo serán respecto del pago de la

venía establecido en el Decreto 2831 de 2005, pero como antes se dijo, se dio un cambio significativo en lo que refiere a la responsabilidad que atañe a las entidades territoriales, en donde se indica que lo serán respecto del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, en aquellos eventos en los que elpago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fondo.

Esta ley entró a regir a partir de su publicación que lo fue el 25 de mayo de 2019, por lo que entiende esta Corporación que la obligación de responder por la mora en el trámite de las solicitudes de cesantías, será en relación con los trámites que se inicien a partir de su vigencia.

Incluso se dejó sentado en el parágrafo transitorio que para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del FOMAG causadas a diciembre de 2019, se facultó al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería, que serían administrados por sociedades fiduciarias. Y que, a su vez, el Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos provenientes de los títulos. Por lo que resulta claro que el FOMAG responde por las sanciones causadas antes de la vigencia de la nueva ley.

Sostener un criterio contrario significaría desconocer el principio de legalidad y el derecho a un debido proceso de la entidad territorial, al aplicar las consecuencias de una norma que no existía de manera previa, sino que se había expuesto a manera de criterio jurisprudencial. Por lo que se concluye que el A quo se equivocó cuando condenó a la Secretaría de Educación del Distrito Capital

consecuencias de una norma que no existía de manera previa, sino que se había expuesto a manera de criterio jurisprudencial. Por lo que se concluye que el A quo se equivocó cuando condenó a la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá D.C. y por tal razón dicha decisión será revocada.

Frente a la responsabilidad de FIDUPREVISORA S.A., cuestionada en el recurso de apelación, entiende esta Corporación que su vinculación se dio bajo el carácter de administradora de los recursos del fondo, no obstante el Juez le ordenó que, con su propio peculio, pagara una proporción de la sanción moratoria reconocida al demandante, lo cual constituye un desacierto, por cuanto, como se sabe, esta sólo actúa en virtud de un contrato de fiducia y no de manera autónoma; y por consiguiente no está legitimada para responder por la sanción establecida; sino que pagará lo que se le ordene al fondo en su condición de fideicomitente, por lo que en esos términos el recurso de alzada está llamado a prosperar.

Lo anteriormente dicho, basta para revocar los ordinales “CUARTO” y “QUINTO” de la sentencia de primera instancia proferida el 15 de junio de 2021 por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio los cuales le impuso condena al Distrito Capital de Bogotá D.C. y a FIDUPREVISORA S.A., manteniendo incólume los demás ordinales.

COSTAS

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que los recursos de apelación alcanzaron prosperidad y no se observó una conducta

S.A., manteniendo incólume los demás ordinales.

COSTAS

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que los recursos de apelación alcanzaron prosperidad y no se observó una conducta dilatoria o de mala fe a cargo de la demandada. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo.Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 188 de la 1437 de 2011, que determinó que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal; así mismo por igualdad procesal se aplican los mismos criterios a las entidades cuando resultan vencidas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCANSE los ordinales “CUARTO” y “QUINTO” de la sentencia de 15 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, donde responsabilizó al Distrito Capital de Bogotá D.C. - Secretaría de Educación y a FIDUPREVISORA S.A. a pagar la sanción por mora impuesta a favor de la parte demandante, manteniendo incólume los demás ordinales de la sentencia.

Capital de Bogotá D.C. - Secretaría de Educación y a FIDUPREVISORA S.A. a pagar la sanción por mora impuesta a favor de la parte demandante, manteniendo incólume los demás ordinales de la sentencia.

SEGUNDO. No se condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE:

(Aprobada en sesión realizada en la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO