TA CUN - 11001333501220200036301-(18-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-012-2020-00363-01

Demandantes: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FIDUCIARIA LA PR EVISORA S.A. – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de agosto de 2022 , proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la señora MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio d el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), la FIDUCIARIA LA

EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA) y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. 5131 del 22 de septiembre de 2020 , expedida por la SED, por medio de la cual se negó el ajuste de una pensión de jubilación por aportes.

• Resolución No. 6438 del 20 de noviembre de 2020 , a través de la cual la SED aclaró el acto administrativo anterior en lo referente a que la negativa recae respecto a “ la solicitud [de] (…) devolución y suspensión de los descuentos a seguridad social, sobre los factores que devengó al momento de adquirir el status pensional y sobre las mesadas adicionales”.

• Oficio No. S -2019-235798 del 26 de diciembre de 2019 , expedido por la SED, mediante el cual se negó la realización de sendos descuentos a seguridad social sobre la totalidad de los factores salariales que devengó en actividad.

• Acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la SED - FOMAG, bajo el radicado No. E-2019-175233 del 12 de noviembre de 2019, por el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

1 Archivo No. 1 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

noviembre de 2019, por el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

1 Archivo No. 1 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-012-2020-00363-01

DEMANDANTES: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

• Oficio No. 20191092366371 del 25 de octubre de 2 019, expedido por la FIDUPREVISORA, por medio del cual negó el reintegro y suspensión de los descuentos que se efectúan para salud sobre sus mesadas adicionales; así mismo, el reconocimiento y pago de la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a lo siguiente:

• Se realicen los trámites necesarios para que la SED efectúe los descuentos sobre los factores que solicitó se incluyan en el IBL de su pensión y, a su vez, haga el aporte de los mismos al Sistema Pensional Docente.

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al cumplimiento del status jurídico, esto es, entre el 24 de mayo de 2011 y el 24 de mayo de 2012.

• Se reintegren los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales, desde que causó el derecho a la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se reintegren los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales, desde que causó el derecho a la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre las mesadas pensionales adicionales de cada año a partir del respectivo fallo.

• Se reconozca y pague la prima de medio año de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los ítems anteriores, desde el momento en “ que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE, desde el reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La demandante nació el 24 de mayo de 1957 y laboró al servicio del Estado desde el 8 de febrero de 1993, fecha desde la cual viene cotizando al FOMAG.

Afirmó que la SED omitió realizar los descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social sobre la totalidad de los factores salariales que ha venido devengando durante el tiempo en que ha laborado como docente.

Mediante la Resolución No. 4111 del 16 de agosto de 2013 el FOMAG reconoció y

Social sobre la totalidad de los factores salariales que ha venido devengando durante el tiempo en que ha laborado como docente.

Mediante la Resolución No. 4111 del 16 de agosto de 2013 el FOMAG reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante, efectiva a partir del 25 de mayo de 2012.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-012-2020-00363-01

DEMANDANTES: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Indicó que desde el primer pago de las mesadas adicionales le han venido efectuando descuentos para salud, sin que exista norma vigente que así lo ordene.

A través del escrito radicado No. E-2021-PENS-818273 / E -2019-175233 del 12 de noviembre de 2019 la docente pidió al FOMAG i) el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status; ii) “que de aquellos factores a los que no se le hubiese realizado los descuentos a seguridad social, se realizaran según correspondiera”, iii) el reintegro de los descuentos realizados a las mesadas adicionales por concepto de aportes para salud y, finalmente, iv) el reconocimiento y pago de la prima de medio año de que de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Mediante la Resolución No. 5131 del 22 de septiembre de 2020 se negó el ajuste de la pensión de jubilación y se “ accedió a la (…) devolución y suspensión de los

15 de la Ley 91 de 1989.

Mediante la Resolución No. 5131 del 22 de septiembre de 2020 se negó el ajuste de la pensión de jubilación y se “ accedió a la (…) devolución y suspensión de los descuentos en salud realizado a las mesadas adicionales”.

Por medio de la Resolución No. 6438 del 20 de noviembre de 2020 la SED – FOMAG aclaró la decisión anterior en el sentido de “ NEGAR la solicitud referente a la devolución y suspensión de los descuentos a seguridad social sobre los factores que devengó al momento de adquirir su status pensional y sobre las mesadas adicionales”.

A través del escrito radicado No. E-2019-175267 del 12 de noviembre de 2019 la accionante solicitó a la SED “realizar el pago de los aportes a seguridad social sobre los factores salariales a los que no se les realizó dichas cotizaciones y a su vez se realicen los trámites necesarios a efecto de trasladar los mismos ” al FOMAG. Con Oficio No. S-2019-235798 del 26 de diciembre de 2019 la SED negó la solicitud.

Mediante petición No. 20190323133772 del 7 de septiembre de 2019 la docente solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados para salud sobre las mesadas adicionales, así como el reconocimiento y pago de la prima de medio año de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Por medio del Oficio No. 20191092366371 del 25 de octubre de 2019 la FIDUPREVISORA negó las pretensiones.

la prima de medio año de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Por medio del Oficio No. 20191092366371 del 25 de octubre de 2019 la FIDUPREVISORA negó las pretensiones.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Leyes 60, 100 y 115 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

• Sobre la reliquidación pensional

Afirmó que debido a que la accionante se vinculó al FOMAG desde el 8 de febrero de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en atención a lo establecido en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que se reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, con un IBL del 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-012-2020-00363-01

DEMANDANTES: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Señaló que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto

DEMANDANTES: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Señaló que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “precisó específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al (…) [FOMAG] que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993”.

Expuso que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ -014-CE-S22019 del 25 de abril de 2019 determinó que las pensiones de jubilación reconocidas por el FOMAG a los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por remisión de la Ley 91 de 1989, deben liquidarse con un IBL calculado en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con los factores salariale s sobres los cuales se efectuaron aportes para el Sistema de Seguridad Social, tal como lo precisó la H. Corte Constitucional en las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017

Dijo que de acuerdo con lo previsto en los artículos 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 y 19 del Decreto 3063 de 1989, el salario está compuesto además de la asignación básica, por todo aquello que el empleado perciba de manera habitual y periódica como retribución de sus servicios.

Precisó que de acuerdo con la interpretación expuesta por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 los factores salariales que

como retribución de sus servicios.

Precisó que de acuerdo con la interpretación expuesta por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 los factores salariales que integran el IBL de las pensiones reconocidas con sujeción a la Ley 33 de 1985, no deben tomarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa.

Afirmó que sobre varios de los factores salariales que devengó no se efectuaron descuentos al Sistema de Seguridad Social, así como tampoco fueron previstos para el efecto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; sin embargo, tal situación no es óbice para que el Operador Judicial ordene su inclusión en el IBL de la pensión. Consideró que FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Ley 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

• Sobre el reconocimiento de la prima de mitad de año

Afirmó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vinculen al FOMAG con po sterioridad al año 1980 y con anterioridad al 26 de junio de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), tienen derecho a que se les reconozca y pague “ una prima de medio año equivalente a una mesada pensional ”; tal disposición fue ratificada por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. César Palomino Cortés, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. César Palomino Cortés, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Manifestó que cumple con las reglas de que trata la norma mencionada, razón por la cual es beneficiaria de la prima de medio año que allí se consagró.

• Sobre los descuentos para salud en mesadas adicionales

Consideró que aplicar descuentos con destino al Sistema de Salud a las mesadas adicionales de cada año es una ostensible transgresión a lo establec ido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, y que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-012-2020-00363-01

DEMANDANTES: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIONES DE DEMANDA

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y FIDUPREVISORA2

La apoderada3 se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho.

Indicó que se atiene a lo que se acredite en el proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012.

• Sobre la reliquidación pensional

Hizo referencia a varias normas sobre el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, para indicar que aquellos nacionalizados que se vinculen con

en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012.

• Sobre la reliquidación pensional

Hizo referencia a varias normas sobre el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, para indicar que aquellos nacionalizados que se vinculen con anterioridad al 31 diciem bre de 1989, “ mantendrían el régimen que han venido gozando en cada ente territorial ”, es decir, el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y Decreto Ley 1045 de 1978.

Dijo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 2341 del mismo año, el IBC de los docentes afiliados al FOMAG es el previsto en el Decreto 1158 de 1994.

Afirmó que, en virtud de lo consagrado en las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989, así como los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, los docentes oficiales tienen derecho a que la pensión sea liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año anterior al status.

Hizo alusión a la sentencia del 25 de abril de 2019 , proferida por el H. Consejo de Estado, a través de la cual se consideró que el IBL debe estar conformado por los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuados aportes.

Indicó que comoquiera que la docente se vinculó al FOMAG antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a la pensión en los términos que para el efecto prevé el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a la pensión en los términos que para el efecto prevé el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Manifestó que la administración debió liquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta en el IBL únicamente la asignación básica, comoquiera que fue la acreencia sobre la cual se realizaron aportes y está prevista para el efecto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Aseveró que en atención a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 no es procedente reliquidar la pensión de la docente en los términos consignados en la demanda, toda vez que no realizó aportes sobre los elementos pretendidos y, además, tampoco están enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

• Respecto a los descuentos para salud sobre mesadas adicionales

Señaló que los descuentos en salud se realizan de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del FOMAG de deducir de las mesadas, incluidas las adicionales, dicho descuento.

2 Archivo No. 8 del expediente digital. 3 La apoderada actúa en representación tanto del FOMAG como de la FIDUPREVISORA.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-012-2020-00363-01

DEMANDANTES: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Manifestó que la Ley 812 de 2003 reguló solo lo concerniente a la tasa de cotización y no lo referente a las mesadas sobre las cuales debe aplicars e dicha tasa; por lo

______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Manifestó que la Ley 812 de 2003 reguló solo lo concerniente a la tasa de cotización y no lo referente a las mesadas sobre las cuales debe aplicars e dicha tasa; por lo tanto, se debe entender que dicha norma modificó la Ley 91 de 1989 únicamente en lo que se refiere a la tasa de cotización; en consecuencia, para establecer el número de mesadas sobre las cuales deben efectuarse descuentos a salud, debe continuarse aplicando lo dispuesto en la segunda norma en comento.

Hizo referencia a la sentencia C-369 del 27 de abril de 2004, proferida por la H. Corte Constitucional, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, donde quedó clara la obligatoriedad del descuento a salud sobre el pago de cada mesada generada, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Aseveró que el H. Consejo de Estado – Sección Cuarta, Exp. No. 2015 -02164, sentencia del 16 de diciembre de 2015, precisó que “ los descuentos efect uados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (…) son legales”.

• Sobre el reconocimiento de la prima de medio año

Indicó que, de acuerdo con lo establecido en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima equivalente a una mesada adicional como compensación por la pérdida del derecho a la pensión de gracia.

Expuso que el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 creó la mesada adi cional que se

al reconocimiento y pago de una prima equivalente a una mesada adicional como compensación por la pérdida del derecho a la pensión de gracia.

Expuso que el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 creó la mesada adi cional que se paga en el mes de junio. Además, la H. Corte Constitucional en sentencia C-409 de 1994 precisó que dicha mesada adicional, junto con aquella prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, “encuentran coincidencia en su finalidad y forma de pago, como quiera que ambas son canceladas en junio de cada año y su monto equivale a una mesada pensional de quien es acreedor de dichas prestaciones”.

Dijo que el anterior criterio jurisprudencial fue reiterado por esa misma Corporación Judicial en sentencia C -461 de 1995, donde indicó que la mesada adicional prevista en la Ley 91 de 1989 se asimila a aquella establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005, el derecho a percibir la mesada adicional de que trata la Ley 91 de 1989 de los docentes que se vincularon al FOMAG con posterioridad al 1° de enero de 1981 se limitó para quienes hayan adquirido el status jurídico pensional antes de su vigencia, o con la excepción prevista en el parágrafo 6° transitorio.

Aseveró que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Exp. No. 1857, Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, en Concepto del 22 de noviembre de 2007, precisó que los docentes afiliados al FOMAG que causen el derecho a la

No. 1857, Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, en Concepto del 22 de noviembre de 2007, precisó que los docentes afiliados al FOMAG que causen el derecho a la pensión a partir del 25 de julio de 2005 no podrán percibir la mesada adicional de junio prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, excepto “ los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio de 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-012-2020-00363-01

DEMANDANTES: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Afirmó que debido a que la docente adquirió el status jurídico pensional el 24 de mayo de 2012 , es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005, no tiene derecho al reconocimiento de la mesada de mitad de año que reclama en la demanda.

Finalmente, propuso como excepciones las de “ falta de legitimación en la causa por pasiva ”, “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico ”, “prescripción” “compensación”, “sostenibilidad financiera”, “buena fe”, “la condena en costas no es objetiva, se desvirtúa la buena fe de la entidad” y “genérica”.

2.2. SED4

Indicó que se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho; además, porque los actos administrativos

2.2. SED4

Indicó que se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho; además, porque los actos administrativos acusados están ajustados al ordenamiento jurídico y, por ende, no se acreditó algún vicio de nulidad que logre desvirtuar su presunción de legalidad.

Precisó que no es la entidad encarda de reconocer y pagar las prestaciones de los docentes oficiales, comoquiera que su actuar se circunscribe en tramitar las solicitudes prestacionales de los afiliados del FOMA G, quien es la entidad que reconoce y paga las mismas.

• Sobre la reliquidación pensional

Dijo que durante la vinculación de la demandante realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social sobre cada emolumento que percibió y que hace parte del IBC, de conformidad con lo establecido en la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.

Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el régimen legal de las prestaciones de los docentes oficiales, para indicar que aquellos docentes que se vincularon al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen derecho al reconocimiento pensional previsto en la Ley 91 de 1989, este es, el dispuesto en la Ley 33 de 1985, norma que consagró dicha prestación en un 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar aportes.

Señaló que, en virtud de lo establecido en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de

Señaló que, en virtud de lo establecido en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, “ los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes”.

• Respecto los descuentos para salud sobre mesadas adicionales

Expuso que la Ley 91 de 1989, norma que creó el FOMAG, no prohibió el descuento en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, motivo por el cual no existe el derecho alegado en la demanda sobre ese aspecto.

4 Archivo No. 8 del expediente digital.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-012-2020-00363-01

DEMANDANTES: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

• Referente al reconocimiento de la prima de medio año

Manifestó que, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia C-461 de 1995, proferida por la H. Corte Constitucional, la prima de medio año de que trata el numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es equivalente a la mesada 14 establecida la Ley 100 de 1993; además, la Alta Corporación precisó que dicha prestación sería reconocida únicamente a los docentes que se vincularon con anterioridad al 1° de enero de 1981.

Precisó que el Acto Legislativo 01 de 2005 previó que las personas que adquirieron

prestación sería reconocida únicamente a los docentes que se vincularon con anterioridad al 1° de enero de 1981.

Precisó que el Acto Legislativo 01 de 2005 previó que las personas que adquirieron el status pensional durante su vigencia no pueden percibir más de 13 mesadas en el año, salvo quienes consolidaron el derecho antes del 31 de julio de 2011 y tienen una pensión igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Afirmó que debido a que la demandante adquirió el status pensional el 24 de mayo de 2012, esto es, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no tiene derecho a recibir más de 13 mesadas pensionales en el año, máxime que la referida prestación le fue reconocida en un porcentaje superior a los 3 salarios mínimos mensuales vigentes, razón por la cual no es procedente que se reconozca la prima de medio año solicitada en la demanda.

Finalmente, propuso como excepciones las de “ legalidad de los actos administrativos acusados” y “genérica o innominada”.

III. LA SENTENCIA APELADA5

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 24 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda.

• Sobre la reliquidación pensional

Resaltó que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el establecido la Ley 33 de 1985.

Dijo que en anteriores oportunidades asumió la tesis adoptada por el H. Consejo de

antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el establecido la Ley 33 de 1985.

Dijo que en anteriores oportunidades asumió la tesis adoptada por el H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 “por ser la jurisprudencia aplicable en vigencia de la Ley 33, ordenando incluir como factores en la liquidación pensional los previstos en la ley 62 de 1985, y aquellas sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios”.

Manifestó que, a través de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 , el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estableció nuevas reglas para liquidar las pensiones de los docentes del FOMAG, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Resaltó que, con observancia a la providencia de que trata el párrafo anterior, el IBL de la pensión de la docente debe estar integrado por los factores señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales efectuó aportes.

5 Archivo No. 17 del expediente digital.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-012-2020-00363-01

DEMANDANTES: MIRYAM OLIVA VILLAMIL DE HERRERA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Expuso que se acreditó que la demandante devengó durante al año anterior a la adquisición del status pensional, además de la asignación básica, las primas de navidad, vacaciones y especial las cuales no están previstas como f actores de salario en la Ley 62 de 1985.

adquisición del status pensional, además de la asignación básica, las primas de navidad, vacaciones y especial las cuales no están previstas como f actores de salario en la Ley 62 de 1985.

Aclaró que, pese a que la prima de vacaciones no es factor salarial, fue tenida en cuenta por la entidad demanda al momento de liquidar la pensión de la docente, esto, a través de la Resolución No. 5131 de 2020; si n embargo, decidió mantener incólume esa decisión, comoquiera que no fue objeto de controversia en el medio de control de la referencia.

• Respecto a los descuentos para pensión sobre factores salariales

Señaló que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, estableció el principio de la obligatoriedad de cotizar durante la vigencia de la relación laboral.

Dijo que el H. Consejo de Estado, Exp. No. 11001-03-15-000-2018-00683-01 (AC), C.P. Dra. Stella Jannette Carvajal Basto, precisó que las cotizaciones que el empleador debe efectuar sobre los elementos que devengue el empleado son únicamente sobre aquellos que sí conforman el IBL de la pensión.

Concluyó:

Por lo tanto, no es procedente ordenar los descuentos reclamados sobre unos emolumentos que no están enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 como factores salariales para liquidar la pensión de jubilación de la actora, máxime cuando tales montos, cuya inclusión fue solicitada para la reliquidación pensional, fueron desestimados cuando se resolvió dicha pretensión en esta sentencia.

cuando tales montos, cuya inclusión fue solicitada para la reliquidación pensional, fueron desestimados cuando se resolvió dicha pretensión en esta sentencia.

• Referente a la suspensión de los descuentos en salud

Aseveró que la Ley 91 de 1989 creó al FOMAG y estipuló