TA CUN - 11001333501220210038001-(08-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-35-012-2021-00380-01.

Sentencia: SC3-2203-2563

Aprobado en Sala No. 31.

Medio de Control: Acción de tutela.

Demandante: Luis Orlando Lara Vargas.

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-.

Temas: Impugnación. Inexistencia de la conducta como causal de improcedencia de la acción de tutela. Concurso de méritos.

Aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor LUIS ORLANDO LARA VARGAS , quien actúa en nombre propio, en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAy la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, para el amparo de sus derechos fundamentales de petición, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos públicos, así como a los principios constitucionales de efectivización de los derechos, confianza legítima, b uena fe, seguridad jurídica y inescindibilidad de la norma.

ANTECEDENTES

1. El señor Luis Orlando Lara Vargas , identificado con la cédula de ciudadanía No.

efectivización de los derechos, confianza legítima, b uena fe, seguridad jurídica y inescindibilidad de la norma.

ANTECEDENTES

1. El señor Luis Orlando Lara Vargas , identificado con la cédula de ciudadanía No. 74.181.171, actuando en nombre propio , interpuso acción de tutela contra la CNSC y el SENA, con el fin de que sean tutelados sus derechos fundamentales de petición, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos públicos, así como a los principios constitucionales de efectivización de los derechos, confia nza legítima, buena fe, seguridad jurídica y inescindibilidad de la norma (anexo 1, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

Mediante Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer 4.973 vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del SENA (Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA).

El señor Lara Vargas se presentó al concurso aspirando a una de las dos (2) vacantes ofertadas para ocupar el empleo identificado con la siguiente denominación: “ Instructor, Código 3010, Grado 1”, Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECNo. 60211.

Una vez se expidió la Resolución No. CNSC – 20182120193555 del 24 de diciembre de 2018, contentiva de la lista de elegibles para proveer las vacantes referenciadas anteriormente, el

Una vez se expidió la Resolución No. CNSC – 20182120193555 del 24 de diciembre de 2018, contentiva de la lista de elegibles para proveer las vacantes referenciadas anteriormente, el accionante ocupó el quinto (5º) lugar, con un puntaje de 78.81 puntos definitivos. La lista quedó en firme, para el actor, el 10 de marzo de 2022.Acción de tutela Impugnación Luis Orlando Lara Vargas 2021-00380

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En ese orden de ideas, el accionante hizo especial énfasis en que el 27 de junio de 2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019 que modificó el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, disponiendo lo siguiente:

“4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes par a las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”.

Ahora bien, de acuerdo con el actor, varios cargos ofertados y no ofert ados mediante la Convocatoria 436 de 2017 no fueron provistos, desconociendo que los mismos podían ser provistos con personas que hayan aspirado a cargos equivalentes.

Señaló que, en virtud de lo dispuesto en la reciente modificación legal, es elegible para un cargo que responda a la denominación “Instructor, Código 3010, Grado 1” y equivalentes,

Señaló que, en virtud de lo dispuesto en la reciente modificación legal, es elegible para un cargo que responda a la denominación “Instructor, Código 3010, Grado 1” y equivalentes, de modo que tiene el derecho a ser nombrad o dentro de un cargo análogo al que se presentó, sin que la CNSC o el SENA le hubiesen ofrecido uno de ellos, a pesar de que varios se encuentran vacantes; sin embargo, lo que se pretende es convocar a un nuevo concurso de méritos desconociendo la obligación de utilizar las listas de elegibles vigentes, según lo señala la Ley 1960 de 2019.

3. Mediante la interposición de la acción de tutela de referencia, el actor pretende:

“PRIMERO: ORDENAR que, en el plazo de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del empleo identificado c on el código OPEC No 60211 denominado INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, al que concursó LUIS ORLANDO LARA VARGAS o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que poster ior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los parámetros

convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015, los cuales deben estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso de tiempo en e l aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO).

Acto seguido, de hallarlos, en el término de 48 horas contados a partir de realizado lo anterior, solicitará a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles.

Para tal efecto, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA deberá adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar el uso de la lista de elegibles.Acción de tutela Impugnación Luis Orlando Lara Vargas 2021-00380

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SEGUNDO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá , dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud de la lista de elegibles por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, proveer con listas de elegibles los empleos equivalentes a la OPEC 60211 con la denominación INSTRUCTOR, CÓ DIGO 3010, GRADO 1, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha

vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa o en encargo o en provisionalidad; o aquellos cargos para los causales [sic] de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015.

Dentro de las 48 horas siguientes, el SENA expedirá el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal por la suma que soporta el uso de la lis ta de elegibles, el cual enviará dentro de las 48 horas siguientes a la CNSC, quien expedirá la autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días.

TERCERO: El estudio de equivalencias que se le realice al accionante deberá llevarse a cabo a tendiendo los cinco (5) pasos establecidos por la Comisión Nacional de Servicio Civil mediante el referido CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” con fecha de sesión de 22 de septiembre de 2020.

CUARTO: La COMISIÓN NACI ONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá elaborar la lista de elegibles dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento para optar; una vez notificado y en firme dicho acto, lo remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA quien deberá nombrar a la aspirante LUIS ORLANDO LARA VARGAS dentro de los cinco

días siguientes al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA quien deberá nombrar a la aspirante LUIS ORLANDO LARA VARGAS dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de las listas, siempre que se ubique en estricto orden de mérito que deberá respetarse.

QUINTO: ORDENAR suspender la vigencia de todas las listas de elegibles hasta tanto no se le dé total cumplimiento a este fallo de tutela.

SEXTO: ORDENAR a las accionadas que informen a este Despacho sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia” (fls. 32 - 34, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Y NULIDAD

Una vez interpuesta la acci ón de tutela, fue repartida al Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C. (anexo 16, ib.), que, mediante auto del 3 de diciembre de 2021, dispuso la remisión del proceso al Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por virtud de las reglas de acumulación previstas en el Decreto 1069 de 2015 (anexo 17, ib.).Acción de tutela Impugnación Luis Orlando Lara Vargas 2021-00380

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Con auto del 14 de diciembre de 2021, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió admitir la acción de tutela incoada por el señor Lara Vargas. También dispuso su notificación a las accionadas, otorgándoles el término de dos (2) días para emitir pronunciamiento de respuesta. Particularmente, le ordenó a la CNSC la publicación del auto

dispuso su notificación a las accionadas, otorgándoles el término de dos (2) días para emitir pronunciamiento de respuesta. Particularmente, le ordenó a la CNSC la publicación del auto admisorio y del escrito de tutela en la página web de la entidad, para informar a las personas que integraban la correspondiente lista de elegibles (anexo 20, ib.).

INFORMES DE LAS ACCIONADAS

CNSC (anexo 23, ib.). La Comisión solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Lara Vargas por no existir vulneración de derechos fundamentales. Su defensa se cimentó en los siguientes argumentos:

➔ La acción de tutela no supera el requisi to de inmediatez, comoquiera que el actor conoce su estado en el proceso de selección desde el 17 de octubre de 2018, fecha en la que se publicó su lista de elegibles.

➔ Tampoco está satisfecho el requisito de subsidiariedad, toda vez que la controversia se suscita en torno a las normas que rigen el concurso de méritos, como ocurre con el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, mismo que constituye acto administrativo de carácter general.

➔ Alegó la inexistencia de un perjuicio irremediable, bajo el argumento de que el actor no hace parte de una lista de elegibles, pues fue excluido del concurso con anterioridad.

➔ En lo que respecta al fondo del asunto, afirmó que la Ley 1960 de 2019 no puede aplicarse retrospectivamente, puesto que la misma solamente r ige a partir de su publicación, es decir, para convocatorias hechas después del 27 de junio de 2019, no para la Convocatoria No. 436 de 2017.

aplicarse retrospectivamente, puesto que la misma solamente r ige a partir de su publicación, es decir, para convocatorias hechas después del 27 de junio de 2019, no para la Convocatoria No. 436 de 2017.

➔ El Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 fue expedido y aprobado por la Sala Plena de la CNSC como entidad encargada de la administración de la carrera administrativa. En él, indicó que las listas de elegibles originadas en convocatorias anteriores a junio de 2019 únicamente pueden ser utilizadas para proveer vacantes de empleos de la OPEC ofertados en la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes, siempre que la lista esté vigente y se trata de los mismos empleos. Mientras que para convocat orias posteriores a la fecha, las listas vigentes serán utilizadas para proveer vacantes de los mismos empleos y de aquellos que sean equivalentes.

➔ Contrario a sus primeros argumentos, la CNSC señaló que el actor ocupó el 5º lugar en su lista de elegibles, misma instituida únicamente para proveer dos (2) vacantes del empleo identificado con la OPEC No. 60211. Indicó que el acto administrativo quedó en firme el 10 de marzo de 2020, estando vigente hasta el 9 de marzo de

2022. Con todo, dada la posición del actor, no ostenta derechos de carrera, sino una mera expectativa.Acción de tutela

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➔ Advirtió que la información respecto de las nuevas vacantes la tiene el SENA, entidad que, en caso de requerirlo, debe solicitar a la Comisión el uso de las listas de elegibles.

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➔ Advirtió que la información respecto de las nuevas vacantes la tiene el SENA, entidad que, en caso de requerirlo, debe solicitar a la Comisión el uso de las listas de elegibles.

➔ Señaló que, en el marco de acciones de tutela promovidas anteriormente, la CNSC solicitó al SENA la realización de un estudio de empleos equivalentes. En consecuencia, y dado que la Ley 1960 de 2016 no previó la consolidación de las listas de elegibles, sino el uso de las mismas para proveer vacantes no convocadas, únicamente autorizará el uso de las listas en ese sentido.

➔ Puso de presente que, de los empleos declarados desiertos, la CNSC ya consolidó la Lista General de Elegibles para proveer una (1) vacantes del empleo denominado Instructor, Código 3010, Grado 01, del área temática de Automatización Industrial, en la cual el accionante ocupó el lugar 24º.

➔ En el mismo sentido, ya se realizó el estudio de equivalencia para el cargo identificado con la OPEC No. 60211; en consecuencia, la CNSC ya autorizó el uso de la lista de elegibles para proveer dos (2) vacantes, una (1) en el empleo de la OPEC No. 139461 y una (1) para la OPEC No. 163966, no obstante, los elegibles llamados a ocupar las vacantes fueron otros. Por esta razón, indicó que se estaba ante un hecho superado.

➔ La lista de elegibles de la que hace parte el actor no ha presentado movilidad; entonces, se concluye que las vacantes están ocupadas por quienes ocuparon posiciones meritorias.

El SENA no se pronunció dentro del término de primera instancia.

➔ La lista de elegibles de la que hace parte el actor no ha presentado movilidad; entonces, se concluye que las vacantes están ocupadas por quienes ocuparon posiciones meritorias.

El SENA no se pronunció dentro del término de primera instancia.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió decisión de primera instancia el 19 de enero de 2022. Resolvió negar el amparo solicitado por el señor Lara Vargas (anexo 24, ib.).

Luego de hacer el correspondiente recuento fáctico jurídico, el a quo concluyó que, en cumplimiento a un proceso de tutela distinto, la CNSC expidió la Resolución No. 11886 del 25 de noviembre de 2020, por la cual se conformó la Lista General de Elegibles para proveer una (1) vacante de un empleo del área temática de Automatización Industrial, misma en la que el actor ocupó el 24º lugar.

Posteriormente, se realizó estudio de equivalencia de la OPEC No. 60211, evidenciando que la misma era equivalente a lo s empleos identificados con las OPEC No. 139461 y 163966, motivo por el cual se autorizó el uso de la lista de elegibles del accionante con quienes ocuparon los puestos 3º y 4º; sin embargo, el actor, al ocupar el 5º lugar, no tiene derecho a ser nombrado.

Así pues, explicó que las accionadas han aplicado retrospectivamente la Ley 1960 de 2019 para la OPEC No. 60211; en consecuencia, no procede acceder a las pretensiones formuladas por el actor.Acción de tutela Impugnación Luis Orlando Lara Vargas

para la OPEC No. 60211; en consecuencia, no procede acceder a las pretensiones formuladas por el actor.Acción de tutela Impugnación Luis Orlando Lara Vargas 2021-00380

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Concluyó poniendo de presente que, “si bien el actor argumenta que se pueden ocasionar novedades administrativas propias de la entidad, lo cierto es que esa suposición no es suficiente para determinar una presunta vulneración a los derechos invocados. Le correspondía a la parte interesada probar sus afirmaciones”.

La decisión fue notificada el mismo 19 de enero de 2022 (anexo 25, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Estando dentro del término legal 1, el señor Lara Vargas impugnó la decisión referida. En sustento de su recurso, afirmó que el SENA ha venido ocultando información respecto de los cargos no ofertados, al punto en que convocó a un nuevo concurso de méritos mediante Acuerdo 2099 del 28 de septiembre de 2021, con lo cual se demuestra que sí existen cargos, a pesar de que su lista de elegibles sigue vigente, la cual debió ser utilizada para proveer cargos. Hizo especial énfasis en que existen empleos vacantes con la denominación de Instructor.

Con auto del 4 de febrero de 2022, el Juzgado 12 A dministrativo del Circuito Judicial de Bogotá concedió el recuro de impugnación ante esta Corporación (anexo 31, ib.).

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 8 de febrero de 2022, ingresando al Despacho para emit ir pronunciamiento al día siguiente

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 8 de febrero de 2022, ingresando al Despacho para emit ir pronunciamiento al día siguiente (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

El señor Luis Orlando Lar a Vanegas interpuso la presente acción de tutela encaminada a lograr la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, entre otros, presuntamente conculcados por el SENA y la CNSC, al haber convocado a un nuevo concurso de méritos para proveer vacantes de empleos que corresponden al nivel jerárquico de Instructor. Esto, desconociendo que, en virtud del concurso de méritos correspondiente a la Convocatoria No. 436 de 2017, ocupó el quinto (5º) lugar en l a lista de elegibles conformada para proveer dos (2) vacantes del empleo denominado “Instructor, Código 3010, Grado 01” identificado con la OPEC No. 60211, misma que, de conformidad con lo establecido en la Ley 1960 de 2019, debe ser utilizada para proveer vacantes de cargos equivalentes.

De acuerdo con lo señalado por la CNSC, la lista en cuestión, además de ser utilizada para proveer las vacantes inicialmente ofertadas, también lo fue para proveer dos (2) vacantes adicionales, una (1) de la OPEC No. 139461 y una (1) de la OPEC No. 163966, autorizando el nombramiento de los elegibles que ocuparon la posición 3 y 4 de la misma. Esto, dado que se efectuó el respectivo estudio de equivalencia en cumplimiento a un fallo de tutela

el nombramiento de los elegibles que ocuparon la posición 3 y 4 de la misma. Esto, dado que se efectuó el respectivo estudio de equivalencia en cumplimiento a un fallo de tutela proferido en un proceso de tutela anterior.

1 Recurso impetrado el 24 de enero de 2022 (anexo 31, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Impugnación Luis Orlando Lara Vargas 2021-00380

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Así las cosas, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en fallo del 19 de enero de 2022, resolvió negar el amparo solicitado. En sustento de su decisión, el a quo determinó que la CNSC y el SENA efectivamente han dado aplicación retrospectiva a la Ley 1960 de 2019, de modo que se efectuó el correspondiente estudio de equivalencia para establecer si la lista de elegibles de la cual hace parte el actor podía ser utilizada para proveer vacantes de empleos equivalentes, concluyendo que efectivamente era posible. Así pues, advirtió que el hecho de que el actor suponga que existen nuevas vacantes no implica la vulneración de sus derechos fundamentales, sino que debe ser una circunstancia probada.

Inconforme con la decisión en comento, el señor Lara Vargas impetró recurso de impugnación. Aseguró que sí existen vacantes del empleo que responde a la denominación de Instructor, lo cual puede evidenciarse en la convocatoria a un nuevo concurso que efectuó el SENA, desconociendo que su lista de elegibles continúa vigente.

2. Problema constitucional.

Le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela incoada por el señor Luis Orlando

efectuó el SENA, desconociendo que su lista de elegibles continúa vigente.

2. Problema constitucional.

Le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela incoada por el señor Luis Orlando Lara Vargas procede como mecanismo judicial de defensa orientado a la verificación de empleos vacantes que cumplan los requisitos de equivalencia con el empleo identificado con la OPEC No. 60211 y, eventualmente, hacer uso de la lista de elegibles que integró el actor para proveer dichas vacantes de empleos equivalentes en estricto orden de méritos, todo ello aplicando retrospectivamente la Ley 1960 de 2019.

Con tal fin, debe tenerse en cuenta que el actor alega la existencia de tales vacantes por el hecho de que la CNSC, mediante Acuerdo No. 2099 del 28 de septiembre de 2021, convocó a concurso de méritos para proveer empleos definitivamente vacantes de la planta de personal del SENA y que corresponden al nivel jerárquico de Instructor.

3. Tesis constitucional.

Concluye la Sala que la acción de tutela de referencia es improcedente por no existir la conducta alegada presuntamente vulneradora de derechos fundamentales. Esto, en la medida en que el actor reprocha a la CNSC y al SENA el no hacer uso de su lista de elegibles para proveer vacantes de cargos equivalentes a la OPEC No. 60211, desconociendo lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019; sin embargo, no acreditó de forma alguna que existiesen cargos que pudiesen ser equivalentes o que si quiera haya elevado cualquier tipo de solicitud directamente ante las accionadas con la finalidad de corroborar lo aquí asegurado.

Por el contrario, las pretensiones del accionante se sustentan en la convocatoria a un nuevo

cargos que pudiesen ser equivalentes o que si quiera haya elevado cualquier tipo de solicitud directamente ante las accionadas con la finalidad de corroborar lo aquí asegurado.

Por el contrario, las pretensiones del accionante se sustentan en la convocatoria a un nuevo concurso de méritos, dentro del cual se ofertan algunas vacantes de empleos del nivel jerárquico de Instructor, sin que se haya acreditado, aun de forma sumaria, que los mismos pudiesen ser equivalentes al de la OPEC No. 60211, así como en un supuesto ocultamiento de información por parte del SENA en oportunidades anteriores.

Entonces, la acción de tutela resulta improcedente, en la medida en que este instrumento judicial no protege escenarios hipotéticos y, en todo caso, las afirmaciones hecha s por el actor fueron desvirtuadas por el extremo accionado, el cual acreditó la forma en que ha venido aplicando retrospectivamente la Ley 1960 de 2019.Acción de tutela Impugnación Luis Orlando Lara Vargas 2021-00380

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Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela; ii) improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una acción u omisión; iii) caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de

de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un me canismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción

estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”2 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

2Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301.Acción de tutela Impugnación Luis Orlando Lara Vargas 2021-00380

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Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una acción u omisión. Como se reseñó en el acápite anterior, el elemento básico de procedencia de la

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Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una acción u omisión. Como se reseñó en el acápite anterior, el elemento básico de procedencia de la acción constitucional es la existencia de una acción u omisión que resulte vulneradora de las garantías mínimas de las que cada individuo es titular.

Esto tiene especial importancia en la medida en que, la aceptación en la falta de acreditación de la conducta presuntamente vulneradora abriría la puerta a la interposición de acciones de tutela fundamentadas en acciones u omisiones que no se han concretado materialmente, poniendo en riesgo no solo la seguridad jurídica, sino el derecho al debido proceso de los sujetos pasivos de la acción constitucional3.

Esta causal de improcedencia por inexistencia de la acción u omisión ha sido sintetizada por la Corte Constitucional de la siguiente forma:

“(…) partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico -jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales (...). En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…), ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado”4.

los derechos fundamentales existan (…), ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado”4.

Entonces, ante la inexistencia de la conducta positiva o negativa presuntamente vulneradora, es deber del juez de tutela decl arar la improcedencia de la acción constitucional, más n