TA CUN - 11001333501220220005601-(28-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

1

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-35-012-2022-00056-01.

Sentencia: SC3-2204-2667

Aprobado en Sala No. 59.

Medio de Control: Acción de tutela.

Accionante: Marisol Coy Merchán.

Accionada: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

Temas: Procedencia de la acción de tutela para lograr el reconocimiento de derechos pensionales y del correspondiente retroactivo. Contenidos nucleares de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Protección constitucional especial a personas en situación de debilidad manifiesta por razones de salud. La pensión anticipada de vejez por invalidez y el principio de favorabilidad en materia laboral.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora MARISOL COY MERCHÁN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, para el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

ANTECEDENTES

1. El 25 de febrero de 2022, la señora Marisol Coy Merchán, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.833.292, actuando mediante apoderado judicial 1, interpuso acción de tutela en contra de Colpensiones, con el fin de que le sean amparados sus derechos

ciudadanía No. 51.833.292, actuando mediante apoderado judicial 1, interpuso acción de tutela en contra de Colpensiones, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, así como la efectivización del principio de favorabilidad (anexo 2, c. p rincipal, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

La señora Marisol Coy Merchán, de 55 años, reunía 1.314 semanas cotizadas ante Colpensiones al 15 de marzo de 2015.

En noviembre de 2017 fue diagnosticada con carcinoma seroso papilar de alto grado de ovario derecho. En consecuencia, desde enero de 2018 se encuentra en tratamiento de quimioterapias; no obstante, según concepto de médico tratante, la enfermedad ha progresado, habiendo agotado las primeras líneas terapéuticas, con un pronóstico de vida de 12 meses “en el mejor de los escenarios”.

En febrero de 2022, la señora Coy Merchán fue diagnosticada con trombosis coronaria, estando pendiente de la realización de una cirugía a corazón abierto.

1 Acto de apoderamiento judicial debidamente acreditado mediante poder especial otorgado al profesional en derecho Jonathan Leo nardo Ortiz Merchán, identificado con la T.P. No. 274.251 (fl. 9, anexo 1, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Marisol Coy Merchán 2022-00056 2

Por otra parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó que la accionante

Marisol Coy Merchán 2022-00056 2

Por otra parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó que la accionante tiene una pérdida de capacidad laboral del 53.92%, de origen común, con fecha de estructuración del 29 de julio de 2021.

El 21 de septiembre de 202 1, la señora Coy Merchán solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez a Colpensiones; sin embargo, la administradora negó el reconocimiento del derecho mediante Resolución SUB 10398 del 17 de enero de 2022. La decisión se cimentó en la falta de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

A juicio de la parte actora, Colpensiones desconoció que: i) debido a su enfermedad, la accionante no ha podido laborar, por ende, no ha cotizado en los últ imos años al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones -SGSS-P-; ii) es beneficiaria del derecho reclamado a la luz de la postura desarrollada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo SL781 de 2021, ente otros, según la cual las 50 semanas serán tenidas en cuenta considerando la última fecha de cotización; iii) en su defecto, también podría serlo de una pensión anticipada de vejez por discapacidad, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Para concluir, puso de presente que la señora Coy Merchán no tiene ingresos propios, subsiste del apoyo financiero que le brindan amigos y familiares y no está en condiciones físicas de agotar un proceso laboral ordinario.

Para concluir, puso de presente que la señora Coy Merchán no tiene ingresos propios, subsiste del apoyo financiero que le brindan amigos y familiares y no está en condiciones físicas de agotar un proceso laboral ordinario.

3. Mediante la referida acción de tutela, la parte actora pretende:

“PRINCIPALES:

1. Se tutele mediante sentencia judicial los derechos fundamentales al acceso a la seguridad social y el mínimo vital de la señora Marisol Coy Merchán, vulnerados por COLPENSIONES, al negarle el reconocimiento y pago de una pensión.

2. Se ordene a COLPENSIONES a que reconozca a favor de la accionante una pensión de invalidez, en un término perentorio, teniendo en cuenta como fecha de estructuración la calenda del últim o periodo de cotización, por padecer de una enfermedad progresiva y terminal, aplicando el criterio jurisprudencial de la CSJ en sentencia SL 781 de 2021 y de la CC en sentencia T-007 de 2009 y con efectos desde el 17 de marzo de 2015.

En caso de que el señor juez no acceda a las anteriores pretensiones, solicito se consideren estas:

SUBSIDIARIAS:

(…)

2. Se ordene a COLPENSIONES a que reconozca a favor de la accionante una pensión anticipada de vejez por discapacidad, en un término perentorio, aplicando lo establecido en el parágrafo 4 del art. 33 de la L. 100/93, por contarAcción de tutela

Marisol Coy Merchán 2022-00056 3

con 55 años, 1.314 semanas de cotización y tener la condición de invalida, con

Marisol Coy Merchán 2022-00056 3

con 55 años, 1.314 semanas de cotización y tener la condición de invalida, con efectos, desde el 21 de septiembre de 2021” (fls. 1 y 2, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela, fue repartida al Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (anexo 2, ib.).

Con auto del 25 de febrero de 2022, el a quo dispuso (anexo 4, ib.):

➔ Admitir la acción de tutela promovida por la señora Coy Merchán contra Colpensiones.

➔ Notificar a la parte accionada y requerirla para que, en el término de 2 días, rindiera informe sobre los hechos y circunstancias expuestas en el escrito introductorio del proceso.

INFORME DE LA ACCIONADA.

Colpensiones (anexo 6, ib.). La administradora accionada solicitó se deniegue el recurso de amparo, por considerar que las pretensiones formuladas son improcedentes por no estar satisfecho el requisito de subsidiariedad, ni estar acreditado que se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante.

En respaldo de lo pedido, la representante de los intereses de Colpensiones hizo especial énfasis en que la controversia no ha sido sometida a los procedimientos ordinarios pertinentes e idóneos para su resolución.

Así, indicó que se expidió la Resolución SUB 10398 del 17 de enero de 2022, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la señora Coy Merchán,

Así, indicó que se expidió la Resolución SUB 10398 del 17 de enero de 2022, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la señora Coy Merchán, acto administrativo que fue debidamente notificado y frente al cual no se impetró ningún recurso.

Tampoco se ha acudido al juez ordinario laboral, quien es el competente para dar solución a los reclamos formulados en esta instancia judicial por la accionante.

Finalmente, adujo que el juez de tutela, como garante de todos lo s derechos constitucionales, debe actuar en defensa del patrimonio público, aun si se trata de un derecho colectivo. También advirtió que, de resolver materialmente la controversia, se estaría invadiendo la órbita de competencia del juez ordinario, cuando no se ha acreditado ni la vulneración de derechos fundamentales ni la existencia de un perjuicio irremediable.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el pasado 11 de marzo de 2022. Resolvió tutelar los derechos fundamentales de la accionante y, en consecuencia, ordenar a Colp ensiones que reconozca y pague una pensión anticipada de vejez por invalidez a su favor (anexo 7, ib.).Acción de tutela Marisol Coy Merchán 2022-00056 4

Lo primero que concluyó el a quo fue la procedencia excepcional de la acción de tutela. Consideró que, si bien es evidente la existencia de un medio j udicial ordinario de defensa,

Marisol Coy Merchán 2022-00056 4

Lo primero que concluyó el a quo fue la procedencia excepcional de la acción de tutela. Consideró que, si bien es evidente la existencia de un medio j udicial ordinario de defensa, también lo es que aquel no es idóneo ni eficaz en el caso en concreto, dada la apremiante situación de salud en que se encuentra la accionante. Así pues, se procedió a resolver el fondo de la controversia, teniendo el recurso de amparo como mecanismo principal y definitivo de defensa.

Por considerar que la prestación económica más favorable a la accionante es la pensión de vejez anticipada por invalidez, la Juez de primera instancia inició por evaluar si la accionante reúne los requisitos legales para que el derecho le sea reconocido.

En ese orden de ideas, tomando en consideración que la accionante tiene 55 años, 1.314 semanas cotizadas ante Colpensiones y una pérdida de capacidad laboral del 53.92%, el a quo determinó que efectivamente es beneficiaria del derecho pensional anticipado.

Siendo así, manifestó que Colpensiones desconoció los principios rectores del derecho a la seguridad social, pues no reparó en las particulares condiciones en que se encuentra la tutelante, limitándose a un simple cálculo matemático y proponiendo la improcedencia de la acción de tutela.

Para concluir, reconoció que la señora Coy Merchán, además de tener derecho a la pensión referida, es sujeto de especial protección constitucional por su sit uación médica. De igual forma, expuso que, teniendo en cuenta los aportes de la accionante al SGSS-P, advirtió que mal haría el Estado en privar a la afiliada de su derecho.

forma, expuso que, teniendo en cuenta los aportes de la accionante al SGSS-P, advirtió que mal haría el Estado en privar a la afiliada de su derecho.

El fallo de tutela se notificó en debida forma el 14 de marzo de 20222.

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Estando dentro del término legal3, Colpensiones impetró recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia. Insistió en su solicitud de declarar improcedente la acción de tutela y, en consecuencia, se disponga el archiv o del proceso; sus argumentos de impugnación fueron los mismos que desarrolló en escrito de contestación (anexo 9, ib.).

El recurso fue concedido mediante auto del 22 de marzo de 2022 (anexo 10, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 24 de marzo de la anualidad en curso, ingresando al Despacho para emitir pronunciamiento el mismo día (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

Previa solicitud del Despacho del Magistrado ponente, el 27 de abril de 2022, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá remitió pieza procesal faltante, consistente en memorial remitido por la parte actora el pasado 11 de marzo del año en curso, a través del cual se suministró dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (anexo 3, ib.).

2 Rama Judicial. Consu lta de Procesos Nacional Unificada. Disponible en:

ocupacional expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (anexo 3, ib.).

2 Rama Judicial. Consu lta de Procesos Nacional Unificada. Disponible en: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion , consultado el 26 de abril de 2022. 3 El recurso se formuló, vía mensaje de datos, el 15 de marzo de 2022 (Rama Judicial. Consulta de Procesos Nacional Unificada. Dispo nible en: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion, consultado el 26 de abril de 2022).Acción de tutela Marisol Coy Merchán 2022-00056 5

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

La señora Marisol Coy Merchán, de 55 años, interpuso la presente acción de tutela dirigida a lograr la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por Colpensiones al negar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que estima tener derecho o, en dado caso, a una pensión de vejez anticipada por invalidez. Esto, considerando que tiene un diagnóstico de cáncer avanzado y de trombosis coronaria, todo lo cual se traduce en una expe ctativa de vida aproximada de 12 meses. También aseguró no contar con recursos necesarios para su subsistencia, teniendo que acudir al apoyo de familiares y amigos con tal fin.

Colpensiones, por su parte, solicitó se declare la improcedencia del recurso de amparo. Considera que la controversia debe resolverse en sede administrativa o en un proceso laboral ordinario, no a través de acción de tutela, debido a que se trata de un mecanismo

Colpensiones, por su parte, solicitó se declare la improcedencia del recurso de amparo. Considera que la controversia debe resolverse en sede administrativa o en un proceso laboral ordinario, no a través de acción de tutela, debido a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario.

Bajo ese contexto, el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá determinó que la acción de tutela promovida por la señora Coy Merchán supera el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, procede como mecanismo de defensa principal y definitivo, considerando la falta de idoneidad y eficacia del proces o laboral en el caso en concreto. Así pues, en aplicación del principio de favorabilidad laboral, concluyó que la administradora vulneró los derechos fundamentales de la afiliada, en tanto desconoció la situación de debilidad manifiesta en la que se encuen tra, a pesar de ser claro que cumple los requisitos para acceder a una pensión anticipada de vejez por invalidez. Por lo anterior, ordenó a la administradora reconocer y pagar la prestación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, Colpensiones im petró recurso de impugnación. Insistió en la improcedencia de la acción de tutela en los mismos términos en que lo hizo en su escrito de contestación.

2. Problemas constitucionales.

2.1. Inicialmente, la Sala determinará si la acción de tutela promovida por la señora Coy Merchán procede como mecanismo de defensa judicial. Para ello, deberá considerarse que lo pretendido es el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez o, en su defecto, de la pensión anticipada de vejez por invalidez.

Merchán procede como mecanismo de defensa judicial. Para ello, deberá considerarse que lo pretendido es el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez o, en su defecto, de la pensión anticipada de vejez por invalidez.

2.2. Únicamente de llegarse a una respuesta afirmativa, la Subsección establecerá si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante por no reconocer el derecho pensional reclamado.

3. Tesis de la Sala.

3.1. La Subsección concluye que la acción de tutela incoada por la señora Coy Merchán procede como mecanismo principal y definitivo para lograr el reconocimiento de sus derechos pensionales, toda vez que, si bien existe un instrumento ordinario de defensa,Acción de tutela Marisol Coy Merchán 2022-00056 6

como es el proceso laboral, este no resulta ser el foro idóneo y eficaz para desatar la controversia.

Lo anterior, en tanto la accionante se encuentra en situación de debilidad manifiesta en razón a sus condiciones de salud, pues padece de una enfermedad cata strófica en estado avanzado, lo cual ha reducido significativamente su expectativa de vida. Adicionalmente, existe un grave riesgo de afectación a las condiciones socioeconómicas de la tutelante, el cual no fue desvirtuado por la accionada. Ambas circunstancias, además de desacreditar la idoneidad y eficacia del medio ordinario de defensa judicial, dan cuenta de la carga desproporcionada que supone, para la accionante, el agotar dicha vía.

3.2. Una vez establecida la procedencia de la acción de tutela, es tesis de la Sala que se

desproporcionada que supone, para la accionante, el agotar dicha vía.

3.2. Una vez establecida la procedencia de la acción de tutela, es tesis de la Sala que se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Coy Merchán por parte de Colpensiones.

Al respecto, para la Sala es de suma importancia destacar que, para que el derecho tenga rostro humano, es necesario que este se fundamente en la persona como ser con unas necesidades básicas y apremiantes. De manera que, el otro, llámese Estado, sociedad o persona, sea quien cuide, así como cada individuo está dispuesto para cuidar del otro.

Únicamente en la medida en que el derecho se comporte de forma distinta a aquella abstracta y general, y se convierta en instrumento y herramienta de cada persona pa ra enfrentar la vulneración de sus garantías esenciales, es que se puede asegurar que esta realmente es titular de derechos humanos.

En el caso en concreto, la Sala confirmará el amparo otorgado en primera instancia y adecuará las órdenes de protección impartidas, partiendo del entendido más básico y es el estado de extrema necesidad de quien hoy acude ante el juez de tutela en búsqueda de la salvaguarda de sus derechos fundamentales, mismos que fueron lesionados por Colpensiones al no haber desatado la so licitud de reconocimiento pensional desde la aplicación del principio de favorabilidad, desconociendo la debilidad manifiesta en que se encuentra su afiliada y sus importantísimos esfuerzos para contribuir al sistema por casi 30 años.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia, la Sala

encuentra su afiliada y sus importantísimos esfuerzos para contribuir al sistema por casi 30 años.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela; ii) procedencia excepcional de la acción de tutela para la solución de controversias en materia pensional; iii) procedencia de la acción de tutela para lograr el pago del retroactivo pensional; iv) protección constitucional especial a las personas en estado de debilidad manifiesta por razones de salud; v) el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones; vi) el derecho fundamental al mínimo vital; vii) la pensión anticipada de vejez por invalidez; viii) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentrenAcción de tutela Marisol Coy Merchán 2022-00056 7

amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo

estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irre mediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo ante rior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en e l artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción

Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”4 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolución de controversias en materia pensional: Reconocimiento de prestaciones económicas. Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial que procede para lograr el reconocimiento de prestaciones de carácter económico, incluidas aquellas que emanan del SGSS-P, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se ori gina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los correspondientes medios para lograr debatir en instancias judiciales la titularidad de determinados derechos pensionales, los cuales, además, se han robustecido

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301.Acción de tutela

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301.Acción de tutela Marisol Coy Merchán 2022-00056 8

en la medida en que el sistema jurídico ha evolucionado y toma consciencia de la necesidad de tener instrumentos procesales ordinarios consolidados que garanticen una tutela judicial efectiva.

Por ser relevante al caso en concreto, únicamente se entrará a analizar lo conce rniente al proceso laboral ordinario como el foro judicial en el que se debaten “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entida des administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”5.

Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación 005 de 2018, señaló que, prima facie, resulta ser eficaz , en la medida en que contiene un procedimiento expedito para su resolución. En correspondencia con tal naturaleza procesal, el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo -CPTimpone al juez laboral, como director del proceso, el deber de adoptar aquella s medidas tendientes a la garantía efectiva y el respeto por los derechos fundamentales “y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”6 (subrayado por fuera del texto original).

En la misma oportunidad, se indicó que al interior de este proceso “es posible solicitar una medida cautelar para la garantía provisional de los derechos comprometidos al interior de

en su trámite”6 (subrayado por fuera del texto original).

En la misma oportunidad, se indicó que al interior de este proceso “es posible solicitar una medida cautelar para la garantía provisional de los derechos comprometidos al interior de la actuación que se cuestiona. En efecto, la referida normativa [artículo 590 del Código General del Proceso -CGP-] permite exigir “cualquiera […] medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio”7.

Esta determinación procesal desarrollada en el pronunciamiento judicial referido como una nota al pie de página, adquirió especial fuerza el pasado 25 de febrero de 2021, cuando la Sala Plena de la Corte Constitucional, estudiando una demanda de inconstitucionalidad del artículo 37A de la Ley 712 de 2001 8, que adicionó el artículo 85A al CPT, zanjó un debate jurídico procesal que se venía d ando en la jurisdicción laboral ordinaria desde la implementación del CGP.

Resolvió el Alto Tribunal que, en aplicación del principio de igualdad, la norma demandada es exequible, siempre que se entienda “que en la jurisdicción ordinaria laboral pueden invocarse las medidas cautelares innominadas previstas en el literal “c”, numeral 1, del artículo 590 del [CGP]”9. Indicó la Corte que esta interpretación jurídica debe ser preferida, en la medida en que efectiviza los principios constitucionales de protec ción especial al derecho al trabajo, además que permite una superación en el déficit de protección a la tutela judicial efectiva. En consecuencia:

“(…) se puede aplicar cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar

judicial efectiva. En consecuencia:

“(…) se puede aplicar cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar

5 CPT, art. 2.4. 6 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. 7 Ib.: Nota al pie de página No. 61. 8 CPT, art. 85A: “ Medida cautelar en proceso ordinario. Cuando el demandado, en juicio ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a insolventarse o impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar las resultas d el proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente juicio entre el 30 y el 50% del valor de las pretensiones al momento de decretarse la medida cautelar. En la solicitud, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, se indicarán los motivos y los hechos en que se f unda. Recibida la solicitud, se citará inmediatamente mediante auto dictado por fuera de audiencia a audiencia especial al quinto día hábil siguiente, oportunida d en la cual las partes presentarán las pruebas acerca de la situación alegada y se decidirá en el acto. La decisión será apela ble en el efecto devolutivo. Si el demandado no presta la caución en el término de cinco (5) días no será oído hasta tanto cumpla con dicha orden”. 9 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-043 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.Acción de tutela Marisol Coy Merchán

9 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-043 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.Acción de tutela Marisol Coy Merchán 2022-00056 9

las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”10.

Sin perjuicio de lo anterior, la eficacia e idoneidad de lo s medios ordinarios deben ser analizadas en concreto, caso a caso, pues habrá circunstancias particulares que resten aptitud a los precitados instrumentos de defensa judicial. De modo que, le corresponde al juez de tutela verificar el contexto de cada persona que acuda a la jurisdicción constitucional y valorar en debida forma sus condiciones etarias, socioeconómicas, familiares, psicofísicas, y en sí, todo aquello que incida en la capacidad del individuo a resistir el trámite que puede conllevar activar un medio de control ordinario.

Así como podrán darse escenarios en los que el análisis en concreto desvirtúe la idoneidad del instrumento ordinario, existirán otros en los cuales dicha característica permanezca incólume, pero debido a la existencia de un p erjuicio irremediable, sea necesaria la intervención impostergable del juez constitucional de tutela a efectos de conceder el amparo ius fundamental como mecanismo transitorio.

En este caso, la procedencia de la acción de tutela parte de circunstancias distintas a la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario de defensa del derecho fundamental, puesto que lo relevante es el perjuicio irremediable. La regla antedi